Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
op betalingen, wordt de wetenschapseis ten onrechte geprojecteerd op het
aangaan van de verplichting; dat geldt temeer omdat het nadeel door
betaling soms helemaal niet in de verplichting besloten ligt en in dat geval
de vernietiging van de verplichting als ongedaan te maken nadeel onjuist is;
(c) 47, en het later nog uitvoeriger te behandelen 53 F 520 , hanteren een ander c.q.
geen criterium voor de toerekenbaarheid van nadeel bij betaling op
opeisbare schulden en verrekeningen; dat leidt tot een normatief niet
sluitend te maken systeem. 47 en 53 F worden pas in VIII verworpen; om
daar niet onnodig op vooruit te lopen wordt voorlopig gewerkt met het
begrip ‘relevante wetenschap van benadeling’;
(d) 47 F zal blijken ook te zien op betalingen die niet tot toe te rekenen nadeel
leiden. Het gaat dan om twee soorten betalingen die geen verband houden
met een negatieve balans tussen rechten en verplichtingen: (i) betalingen
waarbij de wederpartij daarna nog daadwerkelijk zal betalen, of (ii)
betalingen op ‘nieuwe’ verplichtingen na schending van de (verlengde)
Beklamel-norm; 521
(e) bij nadeel door betalingen bestaat een, noch door 42 noch door 47 F
gemaakt, onderscheid tussen (i) de negatieve balans in de rechten en
verplichtingen, en (ii) betalingen die overigens tot nadeel leiden wegens
vermindering van verhaalsvermogen; nadeel door (i), de negatieve balans in
de rechten en verplichtingen, kan alsnog relevant worden na het aangaan
van de verplichting a) doordat de wederpartij wetenschap krijgt van de
dreigende insolventie, of b) doordat de balans van de waarde van rechten en
verplichtingen verandert;
(f) 51 lid 3 F is niet in staat bij een toe te rekenen nadeel alleen door betaling
het effect per saldo ongedaan te maken;
(g) 51 F is algemener gezien niet in staat om slechts het toe te rekenen nadeel
ongedaan te maken indien na het aangaan van de verplichting of het voldoen
aan verplichtingen door de aspirant-failliet of de wederpartij, de waarde
verandert of de prestatie alsnog geheel of gedeeltelijk verdwijnt of
tenietgaat;
(h) 51 F impliceert dat het nadeel onder de Pauliana-norm primair wordt
bepaald door de waarde van de door de aspirant-failliet ontvangen prestatie
voor de failliet (boedelschuld voor zover gebaat); dat is niet houdbaar omdat
bij marktconforme prestaties in beginsel niet van toe te rekenen
(voorzienbaar) nadeel uitgegaan moet worden. 522
Om tot een zinvolle analyse te komen moet eerst bezien worden hoe en wanneer
welk nadeel intreedt.
520 Op 53 F wordt in VIII.2.2.1, VIII.4.7.1 en VIII.4.7.2 nader ingegaan.
521 Dit wordt later behandeld in VII.6.
522 Dit zal later worden behandeld in VII.9.2.
175