Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
Boedelschulden hebben betrekking op kosten die de behoorlijke liquidatie met
zich meebrengen of op ongerechtvaardigde verrijkingen van het gefixeerde
vermogen. Zij dienen nog als een soort superpreferentie voor de faillissementsschulden
betaald te worden. Ook hun rangorde maakt de fixatie noodzakelijk.
VII.4 Het onvolkomen systeem van fixatie in 42, 47 en 51 F in verband
met betalingen
VII.4.1 Inleiding
Het doel van deze paragraaf is om een aantal onvolkomenheden bloot te leggen
die we vinden in het stelsel dat de artikelen 42, 47, 51 en 53 F bieden voor het
ongedaan maken van nadeel. Voor deze onvolkomenheden zal een aantal
alternatieven worden aangedragen.
Het stelsel van 42, 47, en 51 F is ingenieus in zijn ogenschijnlijke eenvoud. 42 F ziet op
verschillende soorten transacties: (a) de onverplichte betaling, (b) de onverplicht aangegane
verplichting die tot nadeel leidt, en (c) de betaling op de onverplicht aangegane verplichting die tot
nadeel leidt. Onder 42 F wordt de verplichting van de aspirant-failliet zelf vernietigd, zodat ook de
op grond van die verplichting gedane betaling door de aspirant-failliet ongedaan gemaakt moet
worden. In dit stelsel bestaat er nog een restgroep, de betaling op de opeisbare verplichting die door
47 (en 53) F worden bestreken. Daarbij wordt onder 47 F de betaling zelf vernietigd.
Met de vernietiging van de rechtshandeling wordt kennelijk met terugwerkende
kracht de fixatie van het vermogen beoogd, en 51 F beoogt te regelen hoe ook
voor de wederpartij, geconfronteerd met de vernietiging, de oude situatie moet
worden hersteld door teruggave van het door de aspirant-failliet ontvangene, als
boedelschuld en/of faillissementsschuld. In dit op het oog eenvoudige systeem
zitten echter weeffoutjes, zoals hieronder zal blijken.
De essentie lijkt te zijn dat de wetgever destijds onvoldoende heeft onderkend waarin exact welk
nadeel besloten ligt en hoe dat nadeel naar het moment van het toe te rekenen toedoen ongedaan
gemaakt moet worden. Het gaat erom de hypothetische situatie waarin schuldeisers zouden hebben
verkeerd zonder de tot toe te rekenen nadeel leidende handeling(-en), te herstellen. 518 Daarvoor is
een meer gedifferentieerd systeem nodig. 519
De volgende weeffoutjes, waarvan enkele pas later behandeld zullen worden,
zullen aan het licht komen:
(a) bij nadeel ten gevolge van de negatieve balans van rechten en
verplichtingen moet onderscheid gemaakt worden tussen het effect, en
daarmee ook het tijdstip, van het ontstaan van de verplichting en de
betaling; 42 F is daartoe in samenhang met 51 F niet in staat;
(b) omdat ook de betaling, of de ontvangst daarvan, een relevant toe te rekenen
toedoen kan zijn dat tot nadeel leidt, dienen ook daaraan, naar het moment
van toedoen, wetenschapseisen te worden gesteld; voor zover 42 F ook ziet
518 Vergelijk HR 19-10-2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.).
519 Zie VII.4.5.
174