Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
in preferenties). Uitgangspunt voor onderstaande gesimplificeerde voorbeelden is weer de
beginbalans (naar liquidatiewaarde van AF) van:
vrij actief 100 eigen vermogen -100
schulden 200
uitkeringspercentage 50 %
Stel dat crediteuren worden betaald voor 50. Er resteren dan nog crediteuren voor 150 en 50 actief:
vrij actief 50 eigen vermogen -100
schulden 150
uitkeringspercentage: 33%
Het eigen vermogen van de failliet zelf verandert per saldo niet, want actief en passief zijn met
elkaar ‘in balans’. Het voor verhaal vatbare vermogen verandert wel. De overblijvende crediteuren
worden benadeeld. Als je niet de techniek van de fixatie van het vermogen gebruikt, zou je kunnen
zeggen dat het nadeel ongedaan is te maken door het uitkeringspercentage weer op 50% te brengen.
Daartoe zou dan een benadelingsvordering van 25 volstaan.
Als men ook rekening moet houden met een bestaande rangorde, gaat dat niet meer op. 515 Stel dat
het passief van 200 voor 75 bestond uit algemeen preferente crediteuren:
vrij actief 100 eigen vermogen -100
concur. crediteuren 125
preferente crediteuren 75
Er worden niet-preferente crediteuren betaald voor 50 zodat het resterend actief 50 en het passief
150 is:
vrij actief 50 eigen vermogen -100
concur. crediteuren 75
preferente crediteuren 75
Houdt men rekening met de preferentie, dan zouden preferente crediteuren oorspronkelijk 100%
krijgen en concurrenten 25/150 = 16,6%. Na de betaling van 50 concurrent komen de preferente
crediteuren dus 25 tekort. De overgebleven concurrenten voor 75 krijgen 0% en om dit goed te
maken is 16,6% van 75 nodig, dus 12,5. De totale benadeling is dan 25 +12,5 = 37,5, en dat is 12,5
meer dan als geen rekening wordt gehouden met preferenties. Anders gezegd: betalingen aan nietpreferente
crediteuren vergroten de omvang van de benadeling. Maar dat gegeven betekent nog niet
dat betalingen aan preferente crediteuren niet tot benadeling zouden leiden. Want ook betalingen
aan preferente crediteuren leiden tot benadeling, tenzij uitsluitend en tegelijkertijd pro rata parte
alle (meest) preferente crediteuren betaald zouden worden. 516 De rangorde maakt duidelijk dat voor
de vaststelling en het ongedaan maken van nadeel uitgegaan moet worden van fixatie, het
terugbrengen van het vermogen in de oude situatie.
Het moge duidelijk zijn dat het voorgaande slechts versterkt wordt als er verschillende
preferenties aan de orde zijn. Met die rangorde kan alleen op een behoorlijke wijze rekening
worden gehouden als eerst het toegebrachte nadeel weer in het vermogen wordt teruggebracht.
Krijgt de aangesprokene in het kader van het ongedaan maken van het nadeel een te
verifiëren schuld, zoals aangenomen moet worden bij teruggave van een verschuldigde maar tot
nadeel leidende betaling, dan kan de uiteindelijke betekenis van die vordering, d.w.z. het uit te
keren bedrag, pas na verificatie worden vastgesteld. In sommige gevallen zal naar mijn mening
zo’n te verifiëren vordering ook preferent kunnen zijn 517 en is verificatie nog wezenlijker.
515 Vergelijk HR 12-6-1998, NJ 1998, 727 (Coral/Stalt).
516 Terzijde laat ik dat kosten van liquidatie eerst uit de opbrengst betaald horen te worden.
517 Zie VII.4.3 en het voorbeeld in IX.4.3.3.
173