Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
brengen en ontvangen prestaties beoogt terug te geven. Het gaat dus niet om een
simpele schadevergoedingsvordering.
In VII.4.2 bleek dat bij het ongedaan maken van een benadeling gekeken moest worden naar het
stadium waarin de transactie zich bevond om van daaruit terug te kunnen keren naar ‘de
hypothetische situatie waarin schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte
handeling’. 512 En naar welke situatie moest worden teruggekeerd, bleek afhankelijk van het
moment dat een benadeling ook toegerekend kon worden. Waar het dus op neerkomt is dat de
vermogenspositie, d.w.z zowel rechten als verplichtingen, zoals die na benadeling is ontstaan moet
worden teruggebracht tot de vermogenspositie zoals die net voor de toerekenbare benadeling
bestond.
De vermogenspositie vóór benadeling moet worden gefixeerd om de verdeling
van het te herstellen vermogen volgens gelijkheid en rangorde (3:277 BW)
alsnog mogelijk te maken. Dit principe moet zowel gelden voor de Pauliananorm
als voor de Beklamel-norm. In het laatste geval is het effect van de fixatie
algemeen omdat de betrokkenen in het geheel niet meer mogen meewerken aan
het ontstaan van nadeel. Bij de Pauliana-norm gaat het alleen om de fixatie in
verband met een individuele transactie die tot nadeel leidt. Bij de verlengde
Beklamel-norm is het toe te rekenen nadeel beperkt tot de gevolgen van de
overmatige financiering met vreemd, in plaats van eigen, vermogen.
Het fixatiebeginsel is ook in diverse arresten van de Hoge Raad terug te vinden, bijvoorbeeld in
OAR/ABN 513 waar het als volgt wordt omschreven: ‘het beginsel van faillissementsrecht dat door
de intrede van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk
wordt’. Niet fundamenteel onderbouwde uitzonderingen zijn in de wet te vinden in 39 en 40 F en
vinden hun grondslag in een praktische oplossing en belangenafweging. Deze uitzonderingen, die
ook tot veel blijvend en fel verzet in de literatuur hebben geleid, zijn in de jurisprudentie uitgebreid
tot vorderingen van dwangcrediteuren en de zogenaamde oneigenlijke boedelschulden. Beide
leiden tot een doorbreking van het gelijkheidsbeginsel en doorkruisen de rangorde zoals die uit het
systeem van de Faillissementswet volgt. Om redenen die in de literatuur nog steeds niet echt bevat
worden, is de Hoge Raad kennelijk niet van zins op zijn schreden terug te keren. 514
VII.3.2 Rangorde noodzaakt tot fixatie
Een nadere noodzaak tot fixatie blijkt uit de verschillende posities die
crediteuren kunnen innemen door algemene of specifieke voorrang. Door het
eventueel toegebrachte nadeel wordt immers ook voorbijgegaan aan een
verdeling volgens voorrang.
Dat zal ik eerst aan de hand van een voorbeeld laten zien voor de algemene preferenties. In de
hiervoor gegeven voorbeelden maakte ik telkens melding van een algemeen uitkeringspercentage,
gemakshalve zonder rekening te houden met preferenties en overigens boedelschulden. Hieronder
zullen eventueel preferente crediteuren betrokken worden (gemakshalve weer zonder onderscheid
512 Diepstraten/Gilhuis q.q. (HR 19-10-2001, NJ 2001, 654).
513 HR 18-12-1987, NJ 1988, 340 (OAR/ABN).
514 HR 16-10-1998, NJ 1998, 896 (Van der Hel q.q./Edon); HR 18-6-2004, JOR 2004, 221
(Van Galen q.q./Circle Plastics B.V.). Zie verder ook HR 12-1-1990, NJ 1990, 662
(Papierfabriek Van Gelder); HR 28-9-1990, NJ 1991, 305 (De Ranitz/Ontvanger); HR
12-11-1993, NJ 1994, 229 (Affinancieringsarrest); HR 20-3-1981, NJ 1981, 640
(Veluwse nutsbedrijven).
172