Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
betalingen op ‘oude’ verplichtingen tegenover het herleven van de daarmee
verband houdende vorderingen bij de aangesproken betrokkene.
VII.2.3.3 Nadeel onder de verlengde Beklamel-norm
Bij de verlengde Beklamel-norm gaat het zoals bleek in IV.9.2 om een
beperktere vordering dan bij de Beklamel-norm. Het gaat om de financiering
van verliezen met vreemd vermogen in plaats van eigen vermogen voor zover de
verstrekte leningen groter zijn dan (1-s).I - s.LM - V. 510 Het aan de betrokkene
toe te rekenen nadeel onder de verlengde Beklamel-norm is alleen relevant
indien er nog geen sprake is van schending van de Beklamel-norm. De
Beklamel-norm fixeert immers het vermogen algeheel en ziet onder andere ook
op de effecten van verliezen. De onder de verlengde Beklamel-norm toe te
rekenen nadelige gevolgen zijn vast te stellen door de ontstane situatie te
vergelijken met de hypothetische situatie dat de overmatige financiering met
vreemd vermogen ter beschikking is gesteld als risicodragend vermogen dat niet
geverifieerd kan worden en waarvoor geen verhaal op zekerheden kan worden
genomen.
Treedt na schending van de verlengde Beklamel-norm ook nog
feitelijke insolventie, als bedoeld in de Beklamel-norm, in, dan zullen daarna de
exploitatieverliezen geheel toe te rekenen zijn. Dat geldt ook voor
verminderingen van verhaalsvermogen door betalingen op schulden die zijn
ontstaan voordat men wetenschap had van feitelijke insolventie.
VII.3 Nadeelvaststelling door fixatie
VII.3.1 Fixatie als verdelingstechniek
De Faillissementswet hanteert als een wezenlijke techniek om tot verdeling van
het insolvente vermogen te komen het fixatiebeginsel. Zowel het te verdelen
actief als het passief worden op het moment van faillissement (of surseance)
bevroren.
Als de te verdelen taart steeds weer groter of kleiner zou worden en degenen die een deel van de
taart moeten krijgen steeds wijzigen in aantal, is de eerlijke verdeling domweg niet mogelijk. 3:277
BW brengt met zich dat het moment van fixatie niet per se en in alle gevallen het moment van het
uitspreken van het faillissement hoeft te zijn, maar dat er ook al eerder reden kan zijn het insolvente
vermogen te verdelen. Het faillissement is niet bepalend voor de vraag wanneer het vermogen
verdeeld zou moeten worden. 511 Bij de verdeling speelt zowel de onderlinge verdeling tussen
crediteuren een rol (de paritas in de Pauliana-norm) als de omvang van het te verdelen vermogen
en het passief (Beklamel-norm en verlengde Beklamel-norm). Dat betekent dat het vermogen als
het ware moet worden hersteld alsof de benadeling nooit had plaats gehad.
Dat principe van fixatie zien we ook terug in de vernietiging in 42 F e.v. en 51 F
die globaal beoogt te leveren of geleverde prestaties in het vermogen terug te
510 Zie IV.6.
511 Zie ook III.2.1.
171