Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
Verminderingen van eigen vermogen die niet uit exploitatieverliezen maar uit de vermindering van
de waarde van activa voortvloeien, zullen meestal niet toe te rekenen zijn omdat de betrokkene
geen invloed zal hebben op die waardeveranderingen. Onvoorzienbare calamiteiten behoren tot het
gelegitimeerd naar financiers en crediteuren te verplaatsen discontinuïteitsrisico. 503
Wordt de verlieslatende onderneming voortgezet na feitelijke insolventie, dan
leiden de voortgezette en nieuw aangegane, de ‘nieuwe’, verplichtingen per
saldo tot nadeel ter hoogte van het verlies. Volgens de Beklamel-jurisprudentie
moeten die ‘nieuwe’ verplichtingen ook worden nagekomen.
Op de status van zulke nieuwe verplichtingen, die ook boedelschulden moeten worden, zal nog
nader worden ingegaan in VII.6 en VII.7.3.
Verliezen kunnen ook nog bestaan uit een vergroting per saldo van liquidatieverliezen. 504
In de praktijk zal zich dit bij de onderneming in moeilijkheden niet of nauwelijks voordoen, omdat
de onderneming in moeilijkheden meestal niet in verhoogde mate zal gaan inkopen en in
verminderde mate zal willen verkopen. Dit effect zal meestal te verwaarlozen zijn.
De overige vermindering van verhaalsvermogen moet zien op betalingen na
verkrijging van wetenschap van feitelijke insolventie op schulden die zijn
ontstaan vóór de verkrijging van die wetenschap. Nadeel door vermindering van
verhaalsvermogen kan in die gevallen alleen ontstaan als de wederpartij van de
aspirant-failliet al voor feitelijke insolventie aan haar verplichting heeft voldaan
of als er alsnog wordt verrekend. 505
Het moet gaan om vóór de wetenschap van feitelijke insolventie ontstane schulden, omdat daarná
ontstane schulden betaald moeten worden onder de Beklamel-norm en deze, voor zover zij per
saldo bijdragen aan het verlies, al tot een benadelingsvordering ter hoogte van het verlies moeten
leiden. 506
Voor zover de wederpartij nog betaalt nadat de aspirant-failliet heeft betaald of nadat de
wetenschap van feitelijke insolventie al bestond, kan er per saldo geen sprake zijn van een
vermindering van verhaalsvermogen na de wetenschap van feitelijke insolventie, omdat tegenover
de vermindering van te verdelen actief ook een vermeerdering van actief staat. 507
De vermindering van verhaalsvermogen moet ongedaan gemaakt worden door
terugbetaling van de waarde van de geleverde prestatie (betaling) door de
aangesproken betrokkene, waarmee de betreffende vordering (inclusief
eventuele preferentie) bij hem herleeft. 508
In de praktijk komt de vordering van de curator onder de Beklamelnorm
neer op het saldo van de na wetenschap van feitelijke insolventie geboekte
exploitatieverliezen 509 en de verplichting tot ‘terug’-betaling van daarna gedane
503
Zie VI.6.2.
504
Deze zal zich met name kunnen voordoen indien bij de ongeoorloofde voortzetting meer
activa worden aangeschaft, die geliquideerd zullen moeten worden, dan dat er activa
worden verkocht, dus bij per saldo verhoogde investeringen. Zie verder VII.9.2.6.
505
Zie verder VIII.2.2.
506
Zie verder VII.6 en VII.7.3.
507
Dit wordt nader uitgewerkt in VII.4.2.2.
508
Zie ook de uitwerking in VII.4.3.
509
Zie voor de verhouding tussen vorderingen van de curator en ‘nieuwe’ crediteuren en de
duiding van voor- en nadeel: VII.6.
170