Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
De verminderingen van eigen vermogen (A) zijn het gevolg van:
(i) onverplichte betalingen;
(ii) het ontstaan van niet met elkaar in balans zijnde rechten en verplichtingen;
(iii) de betalingen daarop.
Alle andere betalingen (B) kunnen ook tot nadeel leiden doordat daarna nog
minder te verdelen is onder relatief meer crediteuren. Houden die betalingen
geen verband met een vermindering van eigen vermogen (A), dan zal het
moeten gaan om betalingen op bestaande verplichtingen waarbij de wederpartij
haar prestatie al heeft geleverd, maar bij die wederpartij daarná, maar vóór
betaling door de aspirant-failliet, de relevante wetenschap van benadeling
ontstaat. Het moet bij (B) in wezen gaan om gevallen waarin de wederpartij
‘krediet’ heeft gegeven en na daarna ontstane wetenschap van dreigende
insolventie alsnog betaald wordt, 501 of om gevallen waarin de wederpartij
verrekent. 502
Hoe ingenieus het stelsel van 42-47 F ook is, hieronder zal blijken dat het, mede in samenhang met
51 F, geen goede weerspiegeling is van nadeel en de wijze waarop dit nadeel ongedaan gemaakt
zou moeten worden. Daartoe zullen de diverse mogelijke stadia en de daarbij behorende omvang
van het toe te brengen nadeel in VII.4 nader worden geanalyseerd.
VII.2.3 Nadeel onder de (verlengde) Beklamel-norm: algemene fixatie
VII.2.3.1 De optelsom van nadeel
Bij de schending van de Pauliana-norm gaat het telkens om nadeel door een
individuele transactie met een individuele wederpartij. Bij schending van de
Beklamel-norm gaat het vanzelf over nadeel voortvloeiend uit alle transacties,
omdat de onderneming niet is gestaakt na feitelijke insolventie.
VII.2.3.2 Nadeel onder de Beklamel-norm
Bij schending van de Beklamel-norm norm door een betrokkene gaat het om alle
nadelige gevolgen van de voortzetting van de onderneming. Die nadelige
gevolgen laten zich als het ware salderen omdat het gehele te verdelen vermogen
gefixeerd had moeten worden. Het gaat om het saldo van alle verminderingen
van eigen vermogen en verhaalsvermogen na verkrijging van wetenschap van
onvoldoende liquiditeit.
De vaststelling van het nadeel bij toepassing van de Beklamel-norm is
relatief eenvoudig: (a) de vermindering van het te verdelen eigen vermogen; en
(b) de overige vermindering van verhaalsvermogen. De relevante vermindering
van eigen vermogen zal met name bestaan uit de exploitatieverliezen na
verkrijging van wetenschap van feitelijke insolventie. Die verliezen zijn de
negatieve ‘balans’ van daarna ontstane rechten en verplichtingen.
501
Voor de normatieve aspecten wordt verwezen naar hoofdstuk VIII.
502
Zie verder VIII.2.2.
169