Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
alle nieuwe en doorlopende overeenkomsten veroorzaakte verliezen
(verminderingen van eigen vermogen) en de relatieve effecten van alle
betalingen op vóór feitelijke insolventie bestaande schulden (andere
verminderingen van verhaalsvermogen).
Of en in hoeverre een curator zo’n vordering thans volgens de Hoge Raad kan instellen, is de vraag
(zie VII.7.6).
VII.2.2 Onderverdeling individuele benadelingen naar rechtshandeling
(actio Pauliana)
In het wettelijke systeem van 42-49F ligt impliciet een andere wijze van
rubricering van benadelingen onder de Pauliana-norm besloten dan de algemeen
geldige rubricering in VII.2.1. Dat komt door de verwijzing naar
rechtshandelingen. De benadelingen worden onderscheiden in individuele
verschillende rechtshandelingen en kunnen als volgt worden onderverdeeld:
(a) Verminderingen van vermogen door een ‘negatieve balans’ van de waarde
van de rechten en verplichtingen:
(i) verplichtingen uit vrijgevigheid (bijvoorbeeld formele schenking);
(ii) verplichtingen voortvloeiend uit verbintenissen uit de wet;
(iii) verplichtingen uit overeenkomst waarbij de verworven rechten minder
waard zijn;
(iv) verplichtingen voortvloeiend uit een besluit tot uitkering van vrije
reserves.
(b) Verminderingen van verhaalsvermogen (betalingen in ruime zin):
(i) het voldoen aan verplichtingen als bedoeld in (a);
(ii) verrekeningen (al dan niet na schuldovername, subrogatie of
anderszins) met verplichtingen bedoeld in (a);
(iii) onverplichte betalingen (om niet of uit natuurlijke verbintenissen).
Afgezien van de onverplichte betalingen in (b) (iii) zijn er twee stadia in de
benadeling te onderscheiden. In (b) (i) en (ii) gaat het immers bij beide om
betalingen op de daarvoor ontstane verplichtingen in (a). De Paulianabepalingen
in de Faillissementswet maken dit onderscheid zo niet. Verplichte
betalingen moeten, tenzij 47 F van toepassing is, ongedaan gemaakt worden
door de daaraan voorafgaande verplichting aan te tasten (42 F). 500
De hierboven gegeven indeling die volgt uit de wettelijke bepalingen is
in die zin minder inzichtelijk dat betalingen zowel tot vermindering van eigen
vermogen als tot vermindering van verhaalsvermogen kunnen leiden, terwijl de
toe te rekenen omvang van de benadeling wordt bepaald door de vraag of het
gaat om vermindering van eigen vermogen en/of verhaalsvermogen. Daarom is
de volgende indeling meer zinvol:
A. Verminderingen van eigen vermogen
B. (Andere) verminderingen van verhaalsvermogen.
500 Zie verder VIII.6.
168