Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
50.000 = 450.000. Om dit ongedaan te maken moet B de te laag afgesproken waarde van de
transactie, 450.000, terugbetalen.
Een voorbeeld van (iii) bestaande uit alleen ii): de handgift.
De in (iv) genoemde liquidatieverliezen zijn het gevolg van een door
faillissement gedwongen liquidatie (behoudens een akkoord). Zij bestaan uit de
verminderde waarde van het actief in verband met de gedwongen liquidatie en
de vermeerdering van het passief door vorderingen uit hoofde van wanprestatie/
onrechtmatige daad, voorwaardelijke vorderingen die door de liquidatie
onvoorwaardelijk worden, en de kosten van liquidatie in ruime zin. Liquidatieverliezen
zijn het onvermijdelijk gevolg van een faillissement en zijn latent
altijd aanwezig. 497 Aansprakelijkheid hiervoor van bijvoorbeeld bestuurders ligt
alleen voor de hand als hun toedoen een anders geheel onnodig faillissement
heeft veroorzaakt (vergelijk 2:138 en 248 BW). Te denken valt aan zodanig
roekeloos of onbetrouwbaar handelen dat voortzetting van de onderneming
daardoor feitelijk onmogelijk wordt of het opzettelijk veroorzaken van verliezen.
Aangezien dergelijke gevallen tot een volledige wegneming van het nadeel van
crediteuren leidt, zal hierop verder niet meer uitgebreid ingegaan worden.
Relatieve mutaties in de omvang van de liquidatieverliezen kunnen,
althans in theorie, nog van belang zijn bij de voortzetting van de onderneming in
strijd met de (verlengde) Beklamel-norm.
Bij een toerekening van de gevolgen van de voortzetting van de onderneming onder de (verlengde)
Beklamel-norm is van belang dat enerzijds activa die anders geliquideerd zouden moeten worden,
alsnog in het normale bedrijfsproces going concern verkocht kunnen worden, maar dat anderzijds
nieuw te verwerven activa alsnog slechts de daaraan te verbinden liquidatiewaarde zullen hebben.
Vrijwel alle inkopen zijn bij gedwongen liquidatie minder waard dan de inkoopprijs. De
normatieve en kwantitatieve betekenis van mutaties in de omvang van de liquidatieverliezen in
verband met alléén de voortzetting van de onderneming is, zoals zal blijken (VII.9.2), meestal te
verwaarlozen omdat het saldo van de liquidatieverliezen doorgaans ongeveer gelijk zal blijven
zolang de onderneming ook werkelijk wordt voortgezet.
Eventuele benadelingsacties door de curator, onder zowel de Pauliana-norm als
de (verlengde) Beklamel-norm 498 , hebben gemeen dat zij strekken tot het herstel
van het verhaalsvermogen van de failliet. Dit vermogen kan dan worden
verdeeld alsof het onrechtmatige nadeel niet was toegebracht. De vraag of en zo
ja, welke algemene ‘benadeling aanwezig is moet worden beantwoord door de
hypothetische situatie waarin schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder’ het
gewraakte toedoen ‘te vergelijken met de situatie waarin zij verkeren als’ het
toedoen ‘onaangetast blijft’. 499
Gaat het om structurele benadeling doordat een verlieslatende
onderneming na feitelijke insolventie wordt voortgezet (Beklamel-norm), dan
moeten de effecten van alle tot nadeel leidende transacties na feitelijke
insolventie ongedaan worden gemaakt. Kan een curator zo’n vordering instellen,
dan zou dat per saldo moeten neerkomen op: de na feitelijke insolventie door
497 Zie ook IV.3.3 en VI.6.
498 Zie voor de noodzaak om de boedel te betrekken bij de Beklamel-vordering: VII.6 e.v.
499 HR 19-10-2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.).
167