Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
VII.2 Concrete benadelingen
VII.2.1 Vormen van nadeel
Benadelingen door verminderd verhaal kunnen, bezien vanuit het vermogen van
de (aspirant-)failliet, in essentie vier vormen aannemen:
(i) vermeerdering van passief door het ontstaan van verplichtingen die niet in
‘balans’ zijn met rechten (relatieve vermindering van eigen vermogen);
en/of
(ii) (relatieve) vermindering van verhaalsvermogen door betalingen in ruime
zin;
(iii) door uitvoering van (i) en/of (ii): (absolute) vermindering van eigen
vermogen;
en, los daarvan:
(iv) liquidatieverliezen, normatief te onderscheiden in: a) het absolute effect bij
het veroorzaken van volstrekt onnodige liquidatie (2:138 en 248 BW); b) het
relatieve effect van mutaties daarin bij voortzetting van de onderneming in
strijd met de (verlengde) Beklamel-norm.
Een voorbeeld van (i): een huis ter waarde van 500.000 wordt door aspirant-failliet AF voor 50.000
aan B verkocht, zonder dat er nog voor faillissement is geleverd. Ook al is de transactie nog niet
uitgevoerd, er ontstaat een verplichting ter waarde van 500.000 en een recht ter waarde van 50.000,
zodat in de balans het eigen vermogen van AF al vermindert met 450.000. Ook al kan de curator,
als niet geleverd is, de waarde van het huis alsnog te gelde maken, als B in faillissement een
schadevordering van per saldo 450.000 kan indienen, gaat dit relatief ten koste van het eventueel
uit te keren bedrag aan andere crediteuren. Om dit nadeel ongedaan te maken moet de verplichting
tot levering door AF en de verplichting tot betaling door B ongedaan gemaakt worden.
Een voorbeeld van (ii): de aspirant-failliet AF betaalt vlak voor faillissement een bedrag aan B dat
hij verschuldigd was. De vorderingen op AF verminderen hierdoor, maar omdat er al onvoldoende
is, is er na betaling relatief nog minder voor de overblijvende crediteuren. De spoeling wordt
dunner. Een vereenvoudigd cijfervoorbeeld: AF heeft de volgende balans naar liquidatiewaarde:
activa 1000 eigen vermogen -1000
crediteuren 2000
uitkeringspercentage 50 %
Er worden vlak voor faillissement crediteuren betaald voor 500:
activa 500 eigen vermogen -1000
crediteuren 1500
Uitkeringspercentage 33 %
Om het nadeel ongedaan te maken moet niet alleen terugbetaald worden, maar moet daarna de
oorspronkelijke schuld ook herleven. In die zin is het nadeel relatief.
Gaat het echter om een betaling op een niet-bestaande verplichting, dan zal het effect daarvan
onmiddellijk leiden tot ook een absolute vermindering van eigen vermogen als bedoeld in (iii).
Een ander voorbeeld van (iii) bestaande uit zowel i) als ii): als in voorbeeld i) AF vóór
faillissement het huis ook nog levert, ontstaat het nadeel zowel door de verplichting als door de
betaling en bestaat deze absoluut gesproken uit de vermindering van eigen vermogen met 500.000 -
166