Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
echter blijken dat daarmee nog lang niet alle complicaties duidelijk opgelost
zijn.
Om greep te krijgen op het begrip van nadeel zal om te beginnen in
VII.2 worden stilgestaan bij de diverse vormen daarvan en de consequenties die
dat onderscheid met zich meebrengt ten aanzien van de omvang en de
toerekening in verband met wetenschapseisen op het moment dat het nadeel zich
verwezenlijkt. Voor de Beklamel- en verlengde Beklamel-norm is het relevante
nadeel verschillend, maar inmiddels goed aan te geven (VII.2.3.2 en VII.2.3.3).
VII.3 behandelt de noodzaak en gevolgen van de vaststelling van nadeel door
middel van fixatie van het vermogen. Na een analyse van de diverse stadia en de
daarmee verbonden omvang of vorm van benadeling (VII.4.2) blijkt dat de
huidige Pauliana-bepalingen, met name als het gaat om nadeel in verband met
betalingen, de nodige systematische onvolkomenheden kennen (VII.4). Er moet
een onderscheid gemaakt worden tussen betalingen die tot nadeel leiden
vanwege alléén de vermindering van verhaalsactief en betalingen die tot nadeel
leiden omdat (ook) de achterliggende verplichting tot een vermindering van
eigen vermogen leidt. Het tijdstip van de betaling is van belang om te kunnen
vaststellen of er wetenschap bestond, maar ook om uit te kunnen maken of er –
in verband met andere relevante feiten – wel sprake is van nadeel en zo ja, wat
de omvang daarvan is. Het ongedaan maken van nadeel moet niet alleen leiden
tot ongedaan maken van handelingen van de failliet, maar ook tot het
spiegelbeeldig ongedaan maken van handelingen van de wederpartij. Met name
bij de gevolgen van betalingen blijkt 51 F daar niet goed in te voorzien. Er wordt
van uitgegaan dat de hypothetische situatie waarin schuldeisers zouden hebben
verkeerd zonder de tot toe te rekenen nadeel leidende handeling(-en), moet
worden hersteld. 496 De essentie van de weeffout in 42, 47 en 51 F is dat de
wetgever destijds kennelijk onvoldoende heeft onderkend waarin exact welk
nadeel besloten ligt en hoe dat nadeel naar het moment van het toe te rekenen
toedoen ongedaan gemaakt moet worden.
Er zijn meer onvolkomenheden: de benadelingsactie dient derdenwerking
te hebben voor zowel anderen die bij de benadeling betrokken zijn, als
voor derden wier aanspraken door de benadeling zijn aangetast (VII.5); bij
schending van de Beklamel-norm blijken ‘nieuwe’ crediteuren boedelcrediteuren
te moeten worden (VII.6); omdat de fixatie ziet op het herstel van
aanspraken van alle crediteuren op het te verdelen insolvente vermogen, moet de
verhouding (samenloop) bepaald worden tussen aanspraken van de curator en
van derden jegens betrokkenen (VII.7); doorlopende overeenkomsten vragen in
een enkel geval om een nadere regeling (VII.9). In VII.9.2 zal stilgestaan
worden bij mogelijk nadeel ondanks betaling van de marktconforme prijs. In
VII.10 worden kritische kanttekeningen geplaatst bij het nadeelbegrip in een
aantal arresten. Tot slot wordt in VII.11 kort ingegaan op de vraag door wie het
nadeel uiteindelijk moet worden vergoed in verband met regres en
hoofdelijkheid.
496 Vergelijk HR 19-10-2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.).
165