Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
VII.1 Inleiding en plan van behandeling
De insolventie heeft als specifiek kenmerk dat er onvoldoende verhaal kan
worden gevonden. Eerder zagen we dat in (uitzonderlijke) gevallen van het
volstrekt onnodig, roekeloos of moedwillig veroorzaken van de liquidatie door
faillissement, diegenen die daarvoor verantwoordelijk te houden zijn, in het
algemeen aansprakelijk kunnen worden gesteld voor het tekort in het
faillissement (vergelijk artt. 2:138 en 248 BW). Overigens 495 – en daar lag de
nadruk op – werd duidelijk hoe de Beklamel-norm en de verlengde Beklamelnorm
de verplaatsing van het discontinuïteitsrisico naar crediteuren beperken.
Daarnaast is ook de Pauliana-norm ontwikkeld, die bepalend is voor de wijze
waarop het vermogen wordt verdeeld als blijkt dat de wederpartij op de hoogte
was van de dreigende insolventie. In dit hoofdstuk zal getracht worden meer vat
te krijgen op de benadelingsvordering op grond van de (verlengde) Beklamelnorm,
dan wel de Pauliana-norm, door deze te benaderen vanuit het ongedaan te
maken nadeel zelf. Door te bezien tot bescherming tegen welk nadeel de normen
strekken (6:163 BW) krijgen de normen zelf ook nadere inhoud.
De normen kennen verschillende eisen van de vereiste wetenschap. De
(verlengde) Beklamel-norm ziet op feitelijke insolventie of onvoldoende
solvabiliteit. De Pauliana-norm ziet op dreigende insolventie. De wetenschapseisen
in de Pauliana-norm voor betalingen of verrekeningen in 47 en 53 F zijn
nog niet aan bod geweest. Deze zullen in hoofdstuk VIII principieel verworpen
worden. Vooruitlopend daarop zal in dit hoofdstuk het nadeel door betalingen,
of deze nu wel of niet onder 42 of 47 F vallen, een eigen betekenis krijgen. Om
nog niet te hoeven ingaan op de verschillende wetenschapseisen in 42, 47 en 53
F zal vooralsnog voor al deze gevallen gebruik worden gemaakt van het begrip
‘relevante wetenschap van benadeling’.
Het uit hoofde van de (verlengde) Beklamel-norm of Pauliana-norm
ongedaan te maken nadeel kan bezien worden vanuit de positie van individuele
crediteuren, die niet betaald worden en alsnog (meer) betaling van een ander dan
de failliet zelf verlangen. Voor die individuele crediteuren is het de vraag in
hoeverre specifiek onrechtmatig toedoen voor hen tot nadeel heeft geleid. Het
nadeel kan ook worden bezien vanuit alle crediteuren of vanuit het vermogen
van de failliet zelf. De benadelingsvordering van de curator leidt dan tot het
ongedaan maken van nadeel volgens wettelijke rangorde van de crediteuren. De
vraag waartoe de benadelingsvordering strekt draagt een aspect van mogelijke
samenloop in zich. Ook om die reden moet aan de orde komen wie – curator,
individuele en/of gezamenlijke crediteuren – welke vorderingen kunnen
instellen en welke gevolgen dat heeft. Het gaat daarbij o.a. om vragen als:
Kunnen crediteuren en curator naast elkaar vorderingen instellen? Welk nadeel
lijdt een individuele crediteur door specifiek toedoen in verhouding tot andere
crediteuren? Is de curator bevoegd om voor crediteuren op te treden? Zien de
vorderingen geheel of gedeeltelijk op hetzelfde nadeel? Hoe moet eventueel
voordeel verrekend worden? Recente jurisprudentie is sterk in beweging. Het zal
495 Zie VI.6.
164