Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

VII. Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
Het is gewoon lekkerder dweilen
als je weet dat ondertussen iemand
probeert de kraan te repareren (Loesje)
In de zoektocht naar de wenselijke verdeling van verhaalsrisico’s in het
schemergebied vóór faillissement zijn twee normen ontwikkeld. De (verlengde)
Beklamel-norm richt zich op betrokkenen bij de onderneming, de Pauliana-norm
op wederpartijen. De wetenschapseisen in beide normen zijn verschillend. Maar
in essentie zien beide normen op dezelfde vormen van nadeel. Nadeel dat
ontstaat doordat het insolvente vermogen niet op de juiste wijze wordt verdeeld.
In dit hoofdstuk gaat het over de concrete vormen van nadeel die onder die
normen ongedaan gemaakt moeten worden. Of, over vormen van nadeel – zoals
verliezen bij marktconforme transacties – die alsnog vragen om een nuancering
van de normen. Het zal blijken dat er twee hoofdvormen van nadeel zijn:
verminderingen van eigen vermogen (verliezen) en verminderingen van
verhaalsvermogen (betalingen). Beide grijpen op verschillende wijze in op het te
verdelen vermogen en kunnen soms ook met elkaar samenhangen. Het optreden
van nadeel blijkt veelal in stappen te verlopen. Die stappen moeten worden
onderscheiden omdat dat van belang is voor de omvang van het toe te rekenen
nadeel, de te stellen wetenschapseisen en de vraag of er sprake is van nadeel.
Om de omvang van het nadeel te kunnen vaststellen moet te rade worden
gegaan bij de techniek van fixatie van het te verdelen insolvente vermogen. In
dit hoofdstuk zal blijken dat het huidige wettelijke stelsel daar de nodige
onvolkomenheden kent. De Pauliana-bepalingen blijken onvoldoende oog te
hebben gehad voor sommige soorten van mogelijk nadeel door betalingen. 51 F
blijkt niet het perfecte spiegelbeeld te vormen van de te vernietigen
rechtshandeling. Een nadere analyse van het toe te rekenen nadeel onder de
Beklamel-norm toont aan dat gelijkheid van crediteuren noodzaakt tot een niet
in de wet geregeld onderscheid in onbetaald gebleven ‘nieuwe’ verplichtingen
en ‘oude’ verplichtingen. Het zal met name duidelijk worden dat de ‘nieuwe’
verplichtingen, het daardoor ontstane verlies, het daardoor ontstane voordeel
voor de boedel en de benadeling van oude crediteuren door betalingen aan
nieuwe crediteuren, communicerende vaten zijn die vragen om een totaaloplossing
die mogelijk blijkt mits van de fixatie van het vermogen wordt
uitgegaan. Ook zal kort stil worden gestaan bij de onderlinge verhouding indien
verschillende partijen onder verschillende normen betrokken kunnen zijn bij het
toegebrachte nadeel (regres/hoofdelijkheid).
Het specifieke nadeel waarbij de financier (r/c) onder de Pauliananorm
betrokken kan zijn, wordt in hoofdstuk IX behandeld. De uitwerking van de
Pauliana-norm voor verrekeningen vindt plaats in VIII.2.2, omdat in hoofdstuk
VIII de Pauliana-norm voor betalingen (47 en 53 F) wordt behandeld.
163