Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VI
(v) hij als betrokkene niet als wederpartij betrokken is bij relevant nadeel onder
de Pauliana-norm terwijl de solvabiliteit daarbij ‘onvoldoende’ is/wordt;
althans als de onderneming verliesgevend is of als er sprake is van een
structureel negatieve kasstroom uit de bedrijfsresultaten, terwijl de
solvabiliteit daarbij niet ‘voldoende’ is/wordt, hetgeen neerkomt op
minimaal: 30% voor producenten, industrie e.d.; 25% voor groothandel e.d.;
15% voor dienstverlenende bedrijven en 25% voor anderen (Pauliananorm).
494
Voor de Pauliana-norm worden hogere eisen aan de solvabiliteit gesteld dan bij
de verlengde Beklamel-norm. Het is onwenselijk dat een verlieslatende
onderneming bij het voortduren of optreden van de geringste tegenslag al voor
existentiële vragen wordt gesteld.
Het discontinuïteitsrisico dat naar crediteuren en financiers wordt
verplaatst, bestaat uit het saldo van de liquidatieverliezen minus de eisen aan het
eigen vermogen plus de gevolgen van onvoorzienbare calamiteiten. Afgezien
van de uitzonderlijke gevallen waarin volstrekt onnodig, roekeloos of
moedwillig een gedwongen liquidatie door faillissement wordt veroorzaakt, gaat
het om de vraag welke risico’s door wie gedragen dienen te worden. De
ongedekte verhaalsrisico’s zouden zich moeten concentreren op:
(i) verplichtingen die kort voor de feitelijke insolventie zijn aangegaan;
(ii) betwiste verplichtingen;
(iii) langlopende of voorwaardelijke verplichtingen;
(iv) verplichtingen die het gevolg zijn van de gedwongen liquidatie
(wanprestatie, beëindigingvergoedingen, kosten van liquidatie e.d.).
Doordat de langlopende verplichtingen die bestaan uit financiering met vreemd
vermogen veelal grotendeels zijn afgedekt met zekerheden, bestaat het
discontinuïteitsrisico vooral voor alle andere genoemde verplichtingen die niet
op een of ander wijze door een soort zekerheid zijn afgedekt. Daarbij zullen de
kosten die noodzakelijk zijn om de behoorlijke liquidatie zelf mogelijk te
maken, weer als eerste voldaan moeten worden (3:277 BW).
Afbakening door Beklamel- en verlengde Beklamel-norm voor betrokkenen:
De Beklamel-norm en de verlengde Beklamel-norm zien op betrokkenen die een
wezenlijke invloed op de voortzetting, redding of tijdige staking van de
onderneming hebben en aan wie vanuit die functie eventueel nadeel toegerekend
kan worden na verkrijging van wetenschap van feitelijke insolventie of
onvoldoende solvabiliteit wegens de in acht te nemen zorgvuldigheid in verband
494 In welke gevallen er sprake kan zijn van relevant nadeel onder de Pauliana-norm in het
kader van financiering tegen zekerheden zal nog in IX.4 uitgewerkt worden.
160