Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De ‘Pauliana-norm’ voor wederpartijen
Voor dividenduitkeringen, kapitaalverminderingen of terugbetalingen
op achtergestelde leningen (garantievermogen) moeten de volgende eisen
worden gesteld:
(i) direct na uitkering mag er geen liquiditeitstekort bestaan (Beklamel-norm);
(ii) er moet een reële liquiditeitsbegroting zijn waarbij voor tenminste één jaar
voorzien wordt in voorzienbare tekorten, inclusief financieringslasten
(2:384 lid 3 BW, RAC 570 par. 18, IAS 1 alinea 24, Rapport Commissie
Winter);
(iii) binnen de realistische bedrijfsplannen moet er op termijn een positieve
rentabiliteit worden verwacht (algemene legitimering verplaatsing discontinuïteitsrisico);
(iv) na de uitkering mag de solvabiliteit niet onvoldoende zijn, ‘onvoldoende’ is
voor producenten, industrie, bouwnijverheid: 20%; voor groothandel,
transport, detailhandel: 15%; voor dienstverlening, vrije beroepsbeoefenaren:
10%; voor overige: 10%; en is de onderneming verliesgevend
– althans is er sprake van een structureel negatieve kasstroom uit de
bedrijfsresultaten – dan moet de solvabiliteit ‘voldoende’ zijn, hetgeen voor
producenten, industrie e.d. neerkomt op minimaal 30%, voor groothandel
e.d. op 25%, voor dienstverlenende bedrijven op 15% en voor anderen 25%.
(Pauliana-norm).
Betrokkenen kunnen, als betrokkene onder de Beklamel-norm en/of de
verlengde Beklamel-norm, en/of als wederpartij onder de Pauliana-norm,
verantwoordelijk worden gehouden voor het toe te rekenen nadeel dat in het
kader van die normen relevant is. In het kader van de verlening, voortzetting of
wijziging van een krediet en/of zekerheden zal voor de financier daarom
gelijktijdig moeten worden voldaan aan de volgende eisen; dat
(i) hij als betrokkene weet of ervan uit mag gaan dat er geen chronisch
liquiditeitstekort bestaat (Beklamel-norm: LM > kls);
(ii) hij als betrokkene weet of ervan mag uitgaan dat er een reële liquiditeitsbegroting
bestaat of op te maken is, waarbij voor tenminste één jaar
voorzien wordt in voorzienbare tekorten, inclusief financieringslasten
(2:384 lid 3 BW, RAC 570 par. 18, IAS 1 alinea 24, Rapport Commissie
Winter) (Beklamel-norm);
(iii) hij als betrokkene ervan uit mag gaan dat er binnen realistische bedrijfsplannen
op termijn uitzicht op een positieve rentabiliteit bestaat (algemene
legitimering verplaatsing discontinuïteitsrisico);
(iv) hij als betrokkene weet of ervan uit mag gaan dat de solvabiliteit niet
‘onvoldoende’ is en/of geen leningen worden verstrekt, of dat de laatstelijk
verstrekte lening niet wordt gehandhaafd, waardoor de totale financiering L
groter is dan (1-s).I-s.LM-V; ‘s’ is de grens voor ‘onvoldoende’ solvabiliteit
en is te stellen op minimaal: 20% voor producenten, industrie, bouwnijverheid;
15% voor groothandel, transport, detailhandel; 10% voor dienstverlening,
vrije beroepsbeoefenaren en 10% voor overige (verlengde
Beklamel-norm);
159