Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VI
dreigende insolventie van de bij voorzienbaar nadeel betrokken wederpartij
(3:277 BW).
Dreigende insolventie in de Pauliana-norm betekent dat concrete
aanwijzingen voor een tekort zich bij een rechtssubject aandienen. Voor
betrokkenen die ook wederpartij zijn kan de wetenschap van dreigende
insolventie ook bestaan uit de geobjectiveerde wetenschap van ‘onvoldoende’
solvabiliteit, of in geval van verliesgevendheid van de onderneming niet
‘voldoende’ solvabiliteit.
Hoofdregel Pauliana-norm: Voor toerekening van concrete
benadelingen aan wederpartijen is vereist:
(i) de geobjectiveerde wetenschap van dreigende insolventie, in de zin van
concrete aanwijzingen voor de mogelijkheid van een tekort, ten tijde van het
toedoen dat tot nadeel leidt; bij wederpartijen die tevens betrokkene zijn kan
die wetenschap aangenomen worden bij een ‘onvoldoende’ solvabiliteit, of
indien de onderneming ook verlieslatend is, bij een niet ‘voldoende’
solvabiliteit;
(ii) de voorzienbaarheid dat, als insolventie volgt, het toedoen tot – meer dan
een abstracte kans op – nadeel zal leiden, zonder dat de omvang van het
nadeel dan hoeft vast te staan; en,
(iii) het bestaan van – in beginsel bij dreigende insolventie ook aan te nemen –
verhaalsinsolventie.
Nuancering vrijgevigheid: de verplichting uit vrijgevigheid en/of betaling uit
vrijgevigheid voor faillissement moet in beginsel ook als er geen wetenschap
van dreigende insolventie was ongedaan gemaakt worden. Had de ontvanger ten
tijde van de ontvangst van de betaling uit vrijgevigheid geen wetenschap van
benadeling dan is ongedaan maken alleen gepast als de betaling minder dan een
jaar voor faillissement plaatsvond, en is deze beperkt tot de waarde van de
ontvangen prestatie voor de ontvanger ten tijde van de ontvangst.
De derde, niet-wederpartij en niet-betrokkene, kan op toedoen dat leidt
tot de uitholling van het te verdelen vermogen na verhaalsinsolventie worden
aangesproken als hij:
(i) wegens zijn banden met een wederpartij of betrokkene met hem
vereenzelvigd mag worden; of, als dat niet het geval is,
(ii) als hem in dat verband een ernstig, of in verband met zijn bijzondere
feitelijke positie of taak een persoonlijk, verwijt kan worden gemaakt en hij
tenminste wetenschap van dreigende insolventie had en heeft moeten
begrijpen dat zijn toedoen bij een volgend faillissement tot nadeel van
crediteuren zou leiden.
VI.7.2 Conclusies in verband met de Pauliana-norm en de (verlengde)
Beklamel-norm voor betrokkenen
Voortbouwend op de (verlengde) Beklamel-norm, werd ingegaan op betalingen
op risicodragend vermogen en de eisen die mede in verband met de Pauliananorm
bij wijziging van de financiering of zekerheden gesteld moeten worden.
158