Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De ‘Pauliana-norm’ voor wederpartijen
vooral voor alle andere genoemde verplichtingen, die niet op een of ander wijze
door een soort zekerheid 492 zijn afgedekt. Doordat er bij de legitimering van het
discontinuïteitsrisico gekozen is voor een economische, niet-normatieve,
legitimering blijft het vanuit het oogpunt van de uiteindelijke individuele
faillissementscrediteuren willekeurig dat juist zij met het discontinuïteitsrisico
worden opgezadeld. Daar is gezien de aard van de legitimering – economisch en
niet-normatief – niets aan te doen. Dat is de prijs die betaald moet worden voor
de gunstige economische effecten van het niet langer te stellen vertrouwen in de
toekomst zoals dat in de continuïteitsveronderstelling besloten ligt.
Bij schending van de Beklamel-norm of verlengde Beklamel-norm bestaat echter de reële
mogelijkheid dat een deel van dat slechts economisch gelegitimeerde discontinuïteitsrisico verder
naar betrokkenen wordt verplaatst. Het gaat dan over het deel dat bestaat uit de verplichtingen die
kort voor de feitelijke insolventie zijn aangegaan, en eerder betwiste verplichtingen die alsnog
betaald zullen worden na feitelijke insolventie. Door de betaling bij voortzetting van de
onderneming zal het verhaalsactief worden verminderd en kan de betrokkene op dat nadelige effect
aangesproken worden 493 . Daarna zal de betrokkene, zoals in VII.4.3 zal blijken, zelf achterblijven
met de oorspronkelijke vordering en zal dit deel van het discontinuïteitsrisico op zijn schouders
rusten.
De normen kunnen ondertussen niet voorkomen dat ook de aangesproken
betrokkenen verhaalsinsolvent kunnen zijn. Wel bieden de normen een rationeel
kader voor door betrokkenen te nemen beslissingen. De noodzaak die voor
bestuurders ontstaat om financiers en aandeelhouders tijdig te betrekken bij
reorganisatieplannen zal bevorderlijk zijn voor zowel de reddingskansen als de
tijdige onderkenning dat redding eventueel niet mogelijk is. Het betrekken van
financiers als betrokkenen bij de grenzen van de verantwoorde financieringsstructuur
zal tot effect hebben dat financiële problemen ook eerder evident
worden. Uiteindelijk beogen de normen zowel de tijdige en deugdelijke
reorganisatie te bevorderen als te voorkomen dat, als redding niet mogelijk is,
voortschrijdende verliezen tot een in omvang grotere schuldenlast leiden.
VI.7 Conclusies
VI.7.1 Algemeen
In dit hoofdstuk werd de (wenselijke) hoofdregel van de Pauliana-norm
ontwikkeld. Vooruitlopend op nog te trekken conclusies met betrekking tot
benadelingen door betalingen en de normatieve betekenis van 47 en 53 F en nog
in VII en VIII aan te brengen nuanceringen, zijn de volgende conclusies te
formuleren:
De Pauliana-norm ziet in essentie op de naar verkeersopvattingen plaats
te hebben gelijke verdeling onder wederpartijen (de ‘paritas creditorum’) van
het verhaalsinsolvente vermogen na verkrijging van – meestal – wetenschap van
492
Te denken is ook aan persoonlijke zekerheid of eigendomsvoorbehouden, recht van
reclame e.d.
493
Zie hoofdstukken VI, VII en VIII.
157