Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VI
De verlengde Beklamel-norm maakt alleen de gevolgen van financiering van
verliezen met vreemd in plaats van eigen vermogen ongedaan als de solvabiliteit
onvoldoende is. De Beklamel-norm en verlengde Beklamel-norm hebben met
elkaar gemeen dat zij de gevolgen van voortschrijdende verliezen ongedaan
maken. Alleen de wijze van ongedaan maken verloopt anders. Bij schending van
de Beklamel-norm bestaat er een aansprakelijkheid voor de verliezen. Is er
alleen sprake van schending van de verlengde Beklamel-norm, dan zijn – zolang
er niet ook liquiditeitsinsolventie is ingetreden – de verliezen wel gefinancierd,
maar heeft alleen die overmatige financiering tot nadeel geleid. Dat nadeel kan
ongedaan gemaakt worden door de overmatige financiering als risicodragend
aan te merken.
Er is eventueel nog een afzonderlijk te identificeren vorm van nadeel. Dit zijn de verliezen door de
relatieve vergroting van liquidatieverliezen (die in hoofdstuk VII behandeld zal worden als een
vorm van verlies). Dit nadeel is meestal per saldo verwaarloosbaar. Later zal nog blijken dat dit
nadeel ook slechts bij hoge uitzondering aan wederpartijen toe te rekenen is onder de Pauliananorm.
488
De Beklamel-norm en verlengde Beklamel-norm stellen grenzen aan de
verminderingen van vermogen bij wetenschap van feitelijke insolventie of
onvoldoende solvabiliteit. De Beklamel-norm stelt ook beperkingen aan de
verminderingen van verhaalsvermogen. Op basis daarvan kan het resterende
insolventierisico bepaald worden. Dit zou moeten bestaan uit de liquidatieverliezen
489 van de onderneming op het moment dat deze feitelijk insolvent
wordt, terwijl zij tenminste aan de minimaal vereiste solvabiliteit voldoet.
Alleen in geval van een onvoorzienbare calamiteit die in één keer het eigen
vermogen tot beneden de solvabiliteitseis brengt, zal het gevolg daarvan ook
voor risico van crediteuren en financiers komen. 490 Bekijken we de verdeling van
het discontinuïteitsrisico over de diverse soorten crediteuren, dan blijkt dat de
‘nieuwe’ crediteuren – die ontstaan zijn na wetenschap van feitelijke insolventie
– van dit risico gevrijwaard zouden moeten zijn. 491 De ‘oude’ crediteuren zouden
normaal gesproken betaald moeten zijn uit de vóór de feitelijke insolventie nog
beschikbare liquide middelen, tenzij het gaat om verplichtingen die zijn ontstaan
vóór de feitelijke insolventie, maar pas nadien betaalbaar waren.
Het discontinuïteitsrisico zou zich derhalve moeten concentreren op
verplichtingen die kort voor feitelijke insolventie zijn aangegaan, betwiste
verplichtingen, langlopende of voorwaardelijke verplichtingen, of verplichtingen
die het gevolg zijn van de gedwongen liquidatie (wanprestatie, beëindigingvergoedingen,
liquidatiekosten e.d.). Het kan in geval van calamiteiten ook gaan
om zulke verplichtingen die kort daarna, gedurende de terme de grace, zijn
ontstaan. Doordat de langlopende verplichtingen die bestaan uit financiering met
vreemd vermogen, meestal zijn afgedekt met zekerheden, bestaat het risico
488 Zie VII.9.2.3, VII.9.2.4 en VII.9.2.5.
489 Zie IV.2.2.
490 Zie ook IV.3.3.
491 Zie later VII.6.
156