Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De ‘Pauliana-norm’ voor wederpartijen
Het schemergebied begint bij verhaalsinsolventie. 482 Na verhaalsinsolventie
gelden twee basisnormen: (i) de (verlengde) Beklamel-norm voor
betrokkenen 483 en (ii) de Pauliana-norm, 484 die voor de toepassing afhankelijk
zijn van te stellen wetenschapseisen. 485
Ad (i) De Beklamel-norm is de zorgvuldigheidsnorm voor de onderneming, die echter geen verhaal
meer biedt, en voor bij haar betrokkenen. Deze norm stelt grenzen aan de verplaatsing van het
discontinuïteitsrisico naar crediteuren na wetenschap van feitelijke insolventie. In het verlengde
daarvan moeten ook grenzen worden gesteld aan de financiering met vreemd vermogen, zodat bij
een ‘onvoldoende’ solvabiliteit ook feitelijke insolventie ontstaat en de onderneming alleen
voortgezet kan worden door aanvullend eigen vermogen (verlengde Beklamel-norm). De
verkrijging van wetenschap van feitelijke insolventie of onvoldoende solvabiliteit is het cruciale
tijdstip waarop deze normen van kracht worden en kunnen leiden tot toerekening van nadeel.
Ad (ii) De Pauliana-norm heeft primair betrekking op de verhouding tussen
wederpartijen die in beginsel conform 3:277 BW moeten delen na wetenschap van dreigende
insolventie. Indirect ziet de norm ook op de vergroting van het discontinuïteitsrisico, doordat
transacties die tot verlies of tot vermindering van verhaalsvermogen leiden, individueel ongedaan
gemaakt kunnen worden. De wetenschap van dreigende insolventie is het cruciale tijdstip waarna
nadeel onder de Pauliana-norm kan worden toegerekend. 486 De Pauliana-norm heeft ook betekenis
voor betrokkenen die betalingen krijgen als wederpartij, vooral in de vorm van zekerheden of
uitkeringen die tot vermindering van het garantievermogen leiden. Is de onderneming verlieslatend,
dan zullen met scherpere solvabiliteitseisen grenzen worden gesteld aan de verstrekking van
zekerheden of uitkeringen ten laste van het garantievermogen. Indirect heeft de Pauliana-norm dus
ook consequenties voor de wijze van financiering van de onderneming en de beperking van het
discontinuïteitsrisico.
VI.6.2 Omvang en allocatie van het discontinuïteitsrisico
In (uitzonderlijke) gevallen waarin volstrekt onnodig, roekeloos of moedwillig –
al dan niet door misbruik van de rechtspersoonlijkheid – gedwongen liquidatie
door faillissement wordt veroorzaakt, zijn de bestuurders die daarvoor
verantwoordelijk te houden zijn, in het algemeen aansprakelijk voor het tekort in
het faillissement (vergelijk 2:138 en 248 BW). In die gevallen zal de
bescherming die de continuïteits-veronderstelling, de Beklamel-jurisprudentie
en de rechtspersoonlijkheid impliciet bieden tegen aansprakelijkheid voor de
gevolgen van liquidatieverliezen in het algemeen geen opgeld doen. In andere
gevallen zullen de grenzen van de verantwoorde voortzetting van de
onderneming gevonden moeten worden in de (verlengde) Beklamel-norm.
Zowel de Beklamel-norm als de verlengde Beklamel-norm zien op aan
betrokkenen toe te rekenen nadeel. De Beklamel-norm fixeert het vermogen bij
het ontstaan van wetenschap van feitelijke insolventie.
Dat is – zoals nog zal blijken 487 – de optelsom van individueel nadeel zoals dat eventueel in
individuele gevallen onder de Pauliana-norm ongedaan gemaakt kan worden.
482 Zie II.2.
483 Hoofdstukken III en IV.
484 Hoofdstuk VI.
485 Zie II.3.
486 Zie verder VI.3.3.2.
487 Zie VII.2 en VII.6.
155