Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VI
aangesproken, hoewel zij geen directe relatie met het te verdelen vermogen
hebben en aan de failliet zelf geen vorderingsrecht hoeft toe te komen.
Elk feitelijk handelen of nalaten, of verschillende rechtshandelingen tezamen, die leiden tot
verminderingen van vrij actief of verminderingen van eigen vermogen, zouden binnen het bereik
van de benadelingsactie kunnen worden gebracht. Tenminste, als het toedoen toerekenbaar is op
grond van verkeersopvattingen. Diegenen, die wegens hun banden met een betrokkene of
wederpartij van de aspirant-failliet in verband met de aanwezig te achten ‘wetenschap van
benadeling’ vereenzelvigd mogen worden met een betrokkene of wederpartij, zullen direct op de
Pauliana-norm mogen worden aangesproken (zie Peeters q.q./Gatzen). Aan derden die noch
wederpartij zijn – en daarom gehouden tot delen – noch betrokkene, zullen voor de toerekening
toch specifieke eisen gesteld moeten worden.
In Notarissen/Curatoren THB hadden Kortmann, Van Mourik en Van der Grinten het
criterium ‘wetenschap van ernstig gevaar voor insolventie’ voorgedragen. Van Koppen meent dat
de Hoge Raad dat criterium volgt en wijst er in zijn interpretatie op 479 dat Hof en Hoge Raad zelfs
voorzichtig zijn bij toepassing van dit criterium omdat mogelijk nog nadere eisen moeten worden
gesteld. Naar mijn mening heeft de Hoge Raad het voorgedragen criterium helemaal niet
overgenomen. De Hoge Raad noemt het door het Hof gehanteerde criterium letterlijk ‘vergaand’,
en weigert vervolgens aan te geven of en welk minder vergaand criterium zou gelden, omdat als
aan het namens curatoren voorgedragen vergaand criterium wordt voldaan, het Hof in elk geval van
aansprakelijkheid mocht uitgaan. Naar mijn mening zit het hem niet zonder meer in de mate van
dreiging van faillissement, maar veeleer, als dreigende insolventie bekend is, in de vraag welke
specifieke zorgvuldigheid van de betreffende derde mag worden verlangd. Er zal mijns inziens in
principe een ernstig verwijt nodig zijn, waarbij de ernst, zoals bij de notarissen, kan worden
gerelativeerd door de specifieke taak van de derde. 480 Waar normen en regels een duidelijke
betekenis krijgen in een bepaalde context, dat wil zeggen de ‘omstandigheden van het geval’, 481 zal
de ‘ernst’ ook in sterke mate kunnen worden ingekleurd door de bekendheid met bijvoorbeeld de
feitelijke insolventie.
De derde, niet-wederpartij en niet-betrokkene, kan op toedoen dat leidt tot de
uitholling van het te verdelen vermogen na verhaalsinsolventie worden
aangesproken als hij:
(i) wegens zijn banden met een wederpartij of betrokkene met hem
vereenzelvigd mag worden; of, als dat niet het geval is,
(ii) als hem in dat verband een ernstig, of in verband met zijn bijzondere
feitelijke positie of taak een persoonlijk, verwijt kan worden gemaakt en hij
tenminste wetenschap van dreigende insolventie had en heeft moeten
begrijpen dat zijn toedoen bij een volgend faillissement tot nadeel van
crediteuren zou leiden.
VI.6 Contouren van het schemergebied en allocatie van het
resterende discontinuïteitsrisico
VI.6.1 Tijdstippen en normen
De contouren van het schemergebied voor faillissement zijn inmiddels vrij
helder geworden.
479 Van Koppen (1998), p. 77; idem Van Andel (2006).
480 Vergelijk het betoogde in III.4.1.1.
481 Zie Asser-Vranken (2005), nr. 96.
154