Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De ‘Pauliana-norm’ voor wederpartijen
meer aan de orde en is het criterium of benadeling van crediteuren moest worden ‘verwacht’. Zie
verder IX.1.2, X.2 en X.4.
In Keulen/BLG 475 ging het over de opzegging door BLG van een rekeningcourantkrediet
bij een Stichting en met name de terugbetaling. Het Hof overwoog: ‘Indien BLG
toen reeds ernstig met de mogelijkheid van een tekort rekening had moeten houden in die zin dat er
toen voor die mogelijkheid concrete aanwijzingen waren, had BLG er met het oog op de voldoening
van de andere schuldeisers geheel of ten dele van behoren te weerhouden tot de terugtrekking over
te gaan.’ De Hoge Raad beperkt het criterium tot concrete aanwijzingen voor de mogelijkheid van
een tekort, dus wetenschap van dreigende insolventie. Zie verder X.5.
In Nimox/van den End q.q. 476 ging het om twee verschillende vorderingen ingesteld door
de curator: ongedaan maken van een dividendbesluit en ongedaan maken van een latere overdracht
van een vordering (ter incasso) aan een financier met een surplus aan zekerheidsrechten. Bij het
dividendbesluit was de bekendheid met ‘de penibele situatie’, d.w.z. dreigende insolventie,
doorslaggevend voor de onrechtmatigheid ondanks het bestaan van gunstige toekomstprognoses die
met een beroep op de onverantwoorde financieringsstructuur werden weggewoven. Voor wat
betreft de latere overdracht had het Hof vastgesteld dat op dat moment Nimox geweten moet
hebben dat Auditrade niet meer van de ondergang te redden was. De ‘betaling’ (het onder zekerheid
brengen van een vordering) was dus aanvechtbaar omdat er niet alleen wetenschap van dreigende
maar waarschijnlijk zelfs van feitelijke insolventie bestond. De acties van de curator strekten
inderdaad tot het met terugwerkende kracht ongedaan maken van nadeel. Zie verder X.9.
VI.5.3 De onrechtmatige daad van betrokkenen
Niet alleen wederpartijen, (ex-)crediteuren, waartoe de Pauliana-bepalingen zich
richten, kunnen worden aangesproken. Bij de Beklamel-norm (hoofdstuk III)
zagen we al dat betrokkenen kunnen worden aangesproken op toedoen na
verkrijging van wetenschap van feitelijke insolventie. Dat criterium hield nauw
verband met hun dubbelzinnige taak: het redden van de onderneming en het
beschermen van de belangen van crediteuren in combinatie met de
administratieplicht. Voor zover betrokkenen zich niet inzetten voor de redding
werd een uitzondering aangenomen. 477 Dan zal ook voor hen de wetenschap van
dreigende insolventie voldoende moeten zijn. Met name bij betrokkenen zal die
wetenschap niet alleen moeten zien op een dreigend liquiditeitstekort maar ook
op een onvoldoende solvabiliteit. 478
VI.5.4 De onrechtmatige daad van willekeurige derden
Wederpartijen/(ex-)crediteuren en betrokkenen hebben een bijzondere relatie tot
het te verdelen vermogen en de Pauliana-norm en de Beklamel-norm vloeien
hieruit voort. Andere derden kunnen ook betrokken zijn bij nadeel. In de eerste
plaats doordat de aspirant-failliet zelf schade lijdt, bijvoorbeeld door een
onrechtmatige daad van die derden. De curator zal de aan de failliet toekomende
rechten kunnen uitoefenen. Maar derden kunnen ook incidenteel betrokken zijn
bij de uitholling van het te verdelen vermogen zelf. Uit Peeters q.q./Gatzen en
Notarissen/Curatoren THB blijkt dat de derden, buiten de kring van de actio
Pauliana, dan ook op een soort Pauliana-norm moeten kunnen worden
475 HR 9-5-1986, NJ 1986, 792 (Keulen/BLG).
476 HR 8-11-1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Van den End q.q.).
477 Zie III.4.1.2.
478 Zie VI.4.
153