Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VI
De eisen (a) tot en met (c) hebben een absolute geldingskracht. Wanneer aan
deze eisen niet wordt voldaan, is voortzetting van de onderneming bij bestaande
verhaalsinsolventie niet meer toegestaan en kunnen betrokkenen aangesproken
worden op voortschrijdende verliezen en verminderingen van verhaalsvermogen.
Eis (d) leidt bij schending tot een verplichting tot terugbetaling van
het teveel uitgekeerde, waarbij dat deel wordt behandeld als risicodragend
kapitaal.
VI.5 Onrechtmatige benadeling, ‘ruime’ Pauliana
VI.5.1 De Pauliana-norm
De wettelijke Pauliana is slechts een species van het in 3:277 BW vervatte recht,
dat ziet op aantasting van rechtshandelingen die leiden tot benadeling. Het
redresseren van zulke benadelingen kan ook geschieden door het instellen van
een vordering uit onrechtmatige daad, zoals uitdrukkelijk blijkt uit Erba I. 471
Deze onrechtmatige daadactie kan in drie categorieën onderverdeeld worden:
(a) de met de Pauliana vergelijkbare actie tegen wederpartijen/ crediteuren;
(b) de actie tegen betrokkenen onder de Beklamel-norm of verlengde Beklamelnorm;
(c) de actie tegen andere derden die ook geen betrekking hoeft te hebben op een
rechtshandeling van de failliet zelf.
VI.5.2 De onrechtmatige daad als alternatieve Pauliana
Waar de achter de Pauliana-bepalingen liggende norm (3:277 BW) hiervoor al
uitvoerig is behandeld, kan hier worden volstaan met een relatief korte
bespreking. Wederpartijen van de aspirant-failliet kunnen ook – en dat zal
blijken zelfs de voorkeur te hebben 472 – op grond van de onrechtmatige daadactie
tot het ongedaan maken van een benadeling aangesproken worden. Dat
ongedaan maken moet dan ook leiden tot een fixatie van het vermogen en het
globale criterium is ook dan wetenschap van dreigende insolventie, na verhaalsinsolventie.
Voorbeelden zijn: deels Erba en Osby, Keulen/BLG, en Nimox/Van
den End q.q.
Erba I en Osby 473 handelen over de financier die zowel wederpartij als betrokkene is. De
overwegingen zijn daardoor getoonzet in soms de Pauliana-norm dan weer de Beklamel-norm,
althans brengen geen duidelijk onderscheid aan hoewel het verschil blijkens de uitspraken wel
bevroed wordt, zoals blijkt uit het feit dat over nogal verschillende vormen van mogelijke schade
wordt gesproken. In Erba II 474 was door de inmiddels vastgestelde feiten de Beklamel-norm niet
471
HR 28-6-1957, NJ 1957, 514 (Erba I). Vergelijk ook Van Andel (2006), p. 5, ‘het gaat
om verhaalsbenadeling voorafgaand aan een faillissement (..) waarbij een derde door
feitelijk handelen/nalaten op onrechtmatige wijze betrokken is’.
472
Zie VII.4.4.
473
HR 28-6-1957, NJ 1957, 514 (Erba I); 25-9-1981, NJ 1982, 443 (Osby); zie verder X.2
en X.4.
474
HR 20-3-1959, NJ 1959, 581 (Erba II).
152