Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De ‘Pauliana-norm’ voor wederpartijen
een solvabiliteit die niet ‘voldoende’ is. In de woorden van Nimox/Van den End
q.q. 464 is dat omdat de aandeelhouder van de verlieslatende onderneming ‘het
verdere risico grotendeels op de crediteuren afwentelde’.
Auditrade verkeerde in zwaar weer, maar was nog niet feitelijk insolvent. Er bestonden, naar
althans was gesteld, gunstige toekomstprognoses. De moeder, Nimox, nam een (interim-)
dividendbesluit waarbij het de bedoeling was alle – volgens continuïteit gewaardeerde 465 – vrije
reserves uit te keren. Tegelijkertijd werd dit bedrag als een langlopende lening aan de onderneming
ter beschikking gelaten (en later in tweede verband onder zekerheden gebracht). Een klassiek geval,
waarbij de aandeelhouder liefst zo min mogelijk risicodragend kapitaal ter beschikking stelt en het
verder te verstrekken vermogen leent en door zekerheden veiligstelt. Het latere faillissement
bevestigde hoe risicovol deze financieringsstructuur voor crediteuren was. De rechter achtte het
dividendbesluit onrechtmatig en overwoog daartoe dat de gunstige prognoses niet van belang
konden zijn: ‘de prognoses (..) waren uiteindelijk niet meer dan prognoses. Zij konden wellicht
rechtvaardigen dat aandeelhouders Auditrade haar bedrijf lieten voortzetten en voor zichzelf en de
crediteuren het commerciële risico namen dat de prognoses niet zouden uitkomen. Niet echter dat
Nimox als enig aandeelhouder op die prognoses een voorschot nam en het verdere risico
grotendeels op de crediteuren afwentelde’. Zou de lening zijn achtergesteld bij andere crediteuren
en er geen zekerheid bedongen zijn, dan was de dividenduitkering niet onrechtmatig geweest. In de
uitspraak en door partijen is ten onrechte geen aandacht besteed aan de vraag of de toe te rekenen
schade precies bestond uit de omvang van het dividendbesluit. Om dat te kunnen vaststellen had
een concrete solvabiliteitseis gesteld moeten worden.
Zonder dividendbesluit zou het eigen vermogen van Auditrade ten tijde van het besluit
ca. 1 miljoen gulden positief zijn geweest (balanstotaal onbekend). Op dit punt gaat
Schimmelpenninck (2003) te kort door de bocht als hij propageert dat leningen van aandeelhouders
in het algemeen als risicodragend vermogen moeten worden behandeld.
In het Rapport Commissie Winter en door Bier (2004) worden minder vergaande eisen
ter beperking van uitkering van dividenden voorgesteld dan hier.
Samenvattend moeten aan dividenduitkeringen, kapitaalverminderingen of
terugbetalingen op achtergestelde leningen (garantievermogen) de volgende
eisen worden gesteld:
(a) de liquiditeit moet voldoende zijn; 466
(b) de liquiditeitsbegroting voor het komende jaar moet positief zijn; 467
(c) er moet op termijn een positieve rentabiliteit verwacht worden; 468
(d) na de uitkering mag de solvabiliteit niet ‘onvoldoende’ zijn 469 en is de
onderneming verliesgevend, althans is er sprake van een structureel
negatieve kasstroom uit de bedrijfsresultaten, dan moet de solvabiliteit
‘voldoende’ zijn 470 (Pauliana-norm).
464
HR 8-11-1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Van den End q.q.); zie ook X.9.
465
Een dividendbesluit kan echter zelf de discontinuïteit over de onderneming afroepen,
waardoor ogenschijnlijk vrije reserves dat in werkelijkheid niet zijn. Hoewel gesteld
werd dat de continuïteit van de onderneming in gevaar was gebracht, was de aantasting
van het besluit geen inzet van de procedure.
466
LM > kls; Beklamel-norm; zie III.2.2.2.
467
2:384 lid 3 BW, RAC 570 par. 18, IAS 1 alinea 24, Rapport Commissie Winter (2002).
468
Zie IV.3.5, IV.3.6 en IV.5.
469
Zijnde minimaal 20% voor producenten, industrie en bouwnijverheid; 15% voor
groothandel, transport en detailhandel; 10% voor dienstverlening en vrije beroepsbeoefenaren
en 10% voor overige (IV.6.4).
470
Zijnde minimaal 30% voor producenten, industrie e.d.; 25% voor groothandel e.d.; 15%
voor dienstverlenende bedrijven en 25% voor anderen (IV.6.4).
151