Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De ‘Pauliana-norm’ voor wederpartijen
noodzakelijk voor de goedkeurende verklaring van de accountant bij de jaarrekening gebaseerd op
continuïteit. Meer dan één jaar vooruitkijken wordt gezien als koffiedik kijken.
Afgezien van het afdwingen van een ook op de liquiditeit afgestemd beleid, heeft de eis
een jaar vooruit te kijken niet erg veel betekenis. De liquiditeitsvooruitzichten voor langer dan één
of twee maanden worden immers sterk afhankelijk van de nog te boeken resultaten en daarmee
eigenlijk van de ontwikkeling van het eigen vermogen en vooral de solvabiliteit.
In hoofdstuk IV is in verband met de solvabiliteit nog een eis geformuleerd: de
totale financiering met vreemd vermogen moet kleiner of gelijk zijn aan (1-s)I –
s.LM – V. Dit hoofdstuk voegt daaraan toe dat de solvabiliteit van de
verlieslatende onderneming direct na de verstrekking van nieuwe zekerheden
‘voldoende’ moet zijn. 455 De te stellen eisen moeten wel verband houden met de
geobjectiveerde wetenschap van de financier van de relevante parameters.
Samenvattend spelen de volgende eisen een rol bij verlening,
voortzetting of wijziging van een krediet of zekerheden:
(a) de liquiditeit moet voldoende zijn; 456
(b) de liquiditeitsbegroting voor het komende jaar moet positief zijn; 457
(c) er moet op termijn een positieve rentabiliteit verwacht worden; 458
(d) het totaal van de leningen mag niet groter zijn dan (1-s).I - s.LM - V en de
solvabiliteit mag dus ook niet ‘onvoldoende’ zijn; 459
(e) verbetert de relatieve positie van de financier ten koste van andere
crediteuren 460 en is de onderneming verliesgevend – althans is er sprake van
een structureel negatieve kasstroom uit de bedrijfsresultaten – dan moet de
solvabiliteit ‘voldoende’ zijn, waarbij de door banken gehanteerde criteria
worden aangehouden: 30% voor producenten, industrie e.d., 25% voor
groothandel e.d., 15 % voor dienstverlenende bedrijven en 25% voor
anderen (Pauliana-norm).
De hier ontwikkelde concrete solvabiliteitseisen zijn gebaseerd op door banken gestelde eisen en
verdienen, zoals eerder gezegd, nader onderzoek. 461 Het formuleren van concrete eisen werd met
name ook ingegeven door de noodzaak een mechanisme voor de verdeling van verhaalsrisico’s te
creëren. De eisen bleken echter tot op zekere hoogte arbitrair te zijn, al was het alleen al vanwege
de verschillen in wijze van waardering en aard van de onderneming. Macro-economisch gezien
bleek centraal te staan dat het vertrouwen van crediteuren bevorderd moest worden. Het ging om de
gunstige effecten daarvan tegenover de prijs die voor dat vertrouwen betaald moet worden. Die
prijs bestaat onder andere uit het door aandeelhouders daadwerkelijk te stellen vertrouwen in de
toekomstige rentabiliteit, door als dat nodig is, op basis van reorganisatieplannen, aanvullend
risicodragend vermogen ter beschikking te stellen. Er moet rekening mee worden gehouden dat de
hier ontwikkelde theorie, met enigszins arbitraire concrete solvabiliteitseisen, op gespannen voet
staat met datgene wat in de praktijk mogelijk en nodig is.
Het is niet uit te sluiten dat de hiervoor genoemde eis in (e) van een ‘voldoende’
solvabiliteit na reorganisatieplannen in de praktijk bij een noodzakelijke
455
Zie ook IX.3.4.
456
LM > kls; Beklamel-norm; zie III.2.2.
457
2:384 lid 3 BW, RAC 570 par. 18, IAS 1 alinea 24, Rapport Commissie Winter (2002).
458
Zie IV.3.5, IV.3.6 en IV.5.
459
Zie IV.6.1, waarbij ‘s’ staat voor de grens van ‘onvoldoende’ solvabiliteit (IV.6.4).
460 Zie later IX.4.
461 Zie IV.6.4.
149