Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VI
benadeling van crediteuren. 448 Het verhaalsactief van de crediteuren vermindert niet. In de praktijk
zal echter slechts bij hoge uitzondering aan met name voorwaarde (d) voldaan worden.
VI.4.4 Eisen bij wijziging financiering of zekerheden
In samenhang met de (verlengde) Beklamel-norm 449 zijn inmiddels de contouren
zichtbaar geworden van de eisen zoals die gesteld mogen worden bij
totstandkoming of wijziging van de financiering en/of zekerheden. Die eisen
zijn niet in concrete bewoordingen in de jurisprudentie terug te vinden. Daarin
wordt vooralsnog uitsluitend gewerkt met vage en hypothetische toekomstverwachtingen.
450
Aan de legitimering van de verplaatsing van het discontinuïteitsrisico 451
kan de eis worden ontleend dat er binnen realistische bedrijfsplannen op termijn
in een positieve rentabiliteit voorzien moet worden. Deze eis zien we
bijvoorbeeld ook terug in IAS 452 1 alinea 24. De eis is niet erg hard, omdat deze
alleen betekenis heeft bij het ontbreken van reële plannen die tot een positieve
rentabiliteit moeten leiden. Dat zal uitzonderlijk zijn. Zulke uitzonderingen
zullen ook aanleiding kunnen geven tot het aannemen van wanbeleid in de zin
van 2:138 of 2:248 BW.
Aan de Beklamel-norm is de eis te ontlenen dat er geen sprake mag zijn
van feitelijke insolventie direct na financiering. Er moet voorzien worden in
voldoende financiering. In aansluiting daarop is de eis te stellen dat verwacht
moet kunnen worden dat de onderneming uit haar resultaat in staat is de
financieringslasten te voldoen. Is dat niet het geval, dan is de hefboomwerking
negatief en ontbreekt de legitimering voor de verplaatsing van het
discontinuïteitsrisico. 453 Er moet dus een reële positieve liquiditeitsbegroting
zijn. In de financiële economie wordt dit vertaald in de aan de continuïteitsveronderstelling
te stellen eis van een liquiditeitsbegroting die voorziet in
tekorten voor het komende jaar (RAC 570 par. 18 en IAS 1 alinea 24). Deze eis
vinden we ook in het Rapport Commissie Winter 454 voor dividenduitkeringen.
Hoewel zo’n begroting onzekere elementen kan bevatten – bijvoorbeeld omdat zowel de
toekomstige rentabiliteit moeilijk te voorspellen is en er onzekere plannen kunnen zijn om in
liquide middelen te voorzien – heeft die wel zelfstandige betekenis. Het opstellen van een
dergelijke begroting dwingt het bestuur tot een op de liquiditeit gebaseerd beleid. Ook dwingt het
tot aanpassingen zodra voorspellingen niet uitkomen, en tot een werkwijze die overeenstemmen
met het vooraf bepaalde beleid. Daarbij komt dat het geen zin heeft bijvoorbeeld door
herfinanciering een tekort te financieren als direct daarna weer een voorzienbaar tekort ontstaat.
Dan wordt het discontinuïteitsrisico in ieder geval zonder reden verder verplaatst naar de
crediteuren. De eis om in verband met de continuïteit minstens één jaar vooruit te kijken is
448
Zie ook IX.4.
449
Zie hoofdstukken III en IV.
450
Op de jurisprudentie van de Hoge Raad die betrekking heeft op de financier wordt elders
ingegaan. Zie IV.8, VIII.5.2 en IX.1.2.
451
Zie IV.3.5.
452
International Accounting Standards.
453
Zie IV.3.5.
454
Rapport Commissie Winter (2002) , zie hierover ook IV.8.2. Idem Bier (2004).
148