Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De ‘Pauliana-norm’ voor wederpartijen
- omdat financiering met vreemd vermogen verliesfinanciering kan inhouden,
moet de omvang van de financiering beperkt worden;
- de solvabiliteit kan zo niet minder dan ‘onvoldoende’ worden zonder dat
feitelijke insolventie intreedt. Indirect worden hiermee eisen aan de
aandeelhouders gesteld indien aanvullende financiering nodig is.
Bij rekening-courantkredietverlening dient onder ‘nieuwe’ zekerheid niet
verstaan te worden de doorlopende stille verpanding van voorheen dubbeltoekomstige
vorderingen, waartoe de verplichting al voordien bestond.
Reden daarvoor is dat die voortschrijdende stille verpanding van vorderingen tegenover het
tenietgaan van de zekerheid bij betaling op verpande vorderingen en het daarbij ontstaan van
kredietruimte in dynamisch perspectief per saldo niet tot nadeel leidt. Dit zal worden aangetoond in
IX.4, en met name IX.4.2.
De buffer tussen ‘voldoende’ en ‘onvoldoende’ solvabiliteit – door Vos ‘matig’
genoemd – is nodig om fluctuaties in liquiditeit en solvabiliteit te kunnen
opvangen zonder direct feitelijk insolvent te worden. Financiering met vreemd
vermogen maakt het mogelijk verliezen te financieren. De verstrekking van
nadere zekerheden na wetenschap van dreigende insolventie vormt een inbreuk
op de gelijkheid van crediteuren (3:277 BW). Juist bij verliesgevendheid wordt
die inbreuk niet gelegitimeerd door de bevordering van de economie en het
investeringsklimaat, 446 tenzij de dreiging van de insolventie gelijktijdig wordt
weggenomen.
Op grond van de Pauliana-norm worden eisen gesteld aan de solvabiliteit ten tijde van de
verstrekking van zekerheid. Op grond van de verlengde Beklamel-norm worden eisen gesteld aan
de omvang van de financiering. Een aanzienlijk voordeel van deze benadering is dat, indien te
eniger tijd zonder overtreding van de Pauliana-norm een overdaad aan financieringen wordt
verstrekt, het beroep op die zekerheden feitelijk wordt beperkt door de toegestane omvang van de
financiering. De contractsvrijheid – waarop de verschaffing van zekerheden is gebaseerd – kan dan
geen oneigenlijke rol meer spelen ter benadeling van derden. In IX.4.2 en IX.4.3 zal veel
uitgebreider worden ingegaan op de verschillende vormen van nadeel die in verband met kredietverlening
en zekerheden kunnen ontstaan.
Van de rekening-courantkredietverlening kan onderscheiden worden de
specifieke financiering van nieuw te verwerven vaste activa meestal door
langlopende leningen. Onder strikte voorwaarden hoeft zo’n financiering niet
beperkt te worden door de Pauliana-norm.
Indien (a) er geen sprake is van feitelijke insolventie (Beklamel-norm); (b) de financiering strekt tot
financiering van nieuw actief; (c) de financiering beperkt is tot de invloed die de nieuwe
investering per saldo 447 heeft op de kredietruimte volgens de formule voor maximale financiering
(verlengde Beklamel-norm); en (d) er geen andere zekerheden verstrekt worden voor de schuld
voortvloeiend uit deze lening, anders dan het nieuwe actief; kan er ook geen sprake zijn van een
446 Zie IV.3.5.
447 Eventueel af te stoten verouderde vaste activa moeten mede beschouwd worden.
147