Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De ‘Pauliana-norm’ voor wederpartijen
aandeelhouders die risicodragend kapitaal uitgekeerd krijgen. Aandeelhouders
kunnen hier bij uitzondering óók worden aangemerkt als betrokkenen 437 omdat
zij meestal namens de vennootschap het besluit nemen tot vermindering van het
risicodragend vermogen en tevens als ontvanger wederpartij zijn.
In dit hoofdstuk wordt deels voortgebouwd op reeds in hoofdstuk IV getrokken conclusies met
betrekking tot de aan de onderneming zelf te stellen eisen aan de financieringsstructuur. Er wordt
vooruitgelopen op hoofdstuk VIII waarin 47 F verworpen zal worden en de Pauliana-norm ook op
betalingen toepasselijk zal worden verklaard. De specifieke positie van de financier en het toe te
rekenen nadeel onder de Pauliana-norm zal nog verder worden uitgewerkt in hoofdstuk IX.
In VI.3.3.2 bleek dat de wetenschapseis onder de Pauliana-norm inhoudt dat de
aangesprokene geobjectiveerde wetenschap van dreigende insolventie moet
hebben. Dat zal in ieder geval zo zijn als hij concrete aanwijzingen voor een
(liquiditeits-)tekort had. Aandeelhouders en financiers zullen veelal beter zicht
(moeten) hebben op de financiële positie van de onderneming dan de
gemiddelde wederpartij/crediteur. Het is essentieel welk beeld men had van de
solvabiliteit van de onderneming op het moment van het aangaan of wijzigen
van de kredietovereenkomst of het dividendbesluit. De solvabiliteitseisen die
aangeven wanneer sprake is van dreigende insolventie, zullen strenger zijn dan
die van de verlengde Beklamel-norm. Immers de Beklamel-norm ziet op
feitelijke insolventie. De wetenschap van dreigende insolventie zal zich bij deze
betrokkenen/wederpartijen voordoen indien de solvabiliteit niet ‘voldoende’ is
en de onderneming verlieslatend is, althans een structureel negatieve kasstroom
uit de bedrijfsresultaten genereert.
VI.4.2 Concrete solvabiliteitseisen in verband met dreigende
insolventie
De in hoofdstuk III ontwikkelde Beklamel-norm geldt voor betrokkenen die
feitelijke invloed hebben op het al dan niet voortzetten van de onderneming.
Criterium is daarbij de wetenschap van feitelijke insolventie. Ook voor de
financier als betrokkene geldt dat hij geen verliezen meer mag financieren
wanneer de solvabiliteitseisen worden overschreden en daardoor het ontstaan
van feitelijke insolventie wordt voorkomen. Voor betrokkenen is de grens onder
de Beklamel-norm gesteld op het moment waarop zij op de hoogte waren – of
moesten zijn – van feitelijke insolventie, omdat zij daaraan voorafgaand ruimte
moeten hebben de onderneming van insolventie te redden. Die legitimering
geldt niet voor wederpartijen van de aspirant-failliet. Zij kunnen al na
wetenschap van dreigende insolventie en volgend faillissement aangesproken
worden op nadeel wegens de niet gelijke verdeling van het eigenlijk na
verhaalsinsolventie al insolvente vermogen (3:277 BW). Ook betrokkenen
kunnen wederpartij van de aspirant-failliet zijn en in die hoedanigheid
437 Zie overigens III.4.2.
145