Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VI
Als de rechtshandeling zelf niet bepalend is, kan dan het onverplichte karakter
daarvan dat wel zijn? Dat lijkt een contradictio in terminis te zijn. In het licht
van 6:162 BW zal het moeten gaan om elk toe te rekenen handelen of nalaten,
het ‘toedoen’.
Niettemin zullen we in VIII.6 zien dat de Hoge Raad veronderstelt dat het ‘onverplichte’ in 42 F en
het (bijna) spiegelbeeldige ‘opeisbaar’ in 47 F een gesloten stelsel zouden vormen. D.w.z. in woord
(o.a. Van Dooren q.q./ABN Amro I) gaat het om het stelsel van 42-49 F, maar in feite gaat het
alleen om de reflexwerking van 47 F (hoewel 53 F voor de betaling door verrekening zelfs aan de
al dan niet opeisbaarheid geen gevolgen verbindt). Dat leidt ertoe dat 42 F in harmonie leeft met het
leerstuk van de onrechtmatige daad, maar 47 F de beginselen van toerekening in 6:162 tart. Voor
dit hoofdstuk, dat nog niet de vermindering van verhaalsvermogen behandelt, is dat niet van
belang.
Vermoedelijk is de door de wetgever gebruikte techniek van het ophangen van de
benadeling aan de onverplichte rechtshandeling ook het gevolg van de indertijd bestaande stand
van de wetenschap. Lindenbaum/Cohen 433 moest nog gewezen worden. De toerekening zonder
verplichting was nog niet denkbaar. 434
Het gebruik van de term onverplichte rechtshandeling heeft wel een wenselijk bijeffect,
namelijk dat benadelingen ten gevolge van verplichtingen uit doorlopende overeenkomsten niet
zonder meer aan de wederpartij kunnen worden toegerekend als de wetenschap van benadeling niet
al bij het sluiten van de overeenkomst bestond. In mijn benadering die ziet op toe te rekenen
toedoen, moet daartoe een nuancering gemaakt worden op de Pauliana-norm. 435 Daarbij zal
aangetoond worden dat als de wetenschap van benadeling later ontstaat er wel reden is het nadeel
ten gevolge van een daarna gelegen betaling toe te rekenen (anders 47 en 53 F).
VI.4 Solvabiliteitseisen en de Pauliana-norm voor betrokkenen
VI.4.1 Betrokkenen die tevens wederpartij zijn
In hoofdstuk IV is uitgebreid stilgestaan bij het begrip solvabiliteit en de positie
van betrokkenen onder de verlengde Beklamel-norm. In dit hoofdstuk gaat het
over de Pauliana-norm die geldt voor wederpartijen van de aspirant-failliet in
verband met individuele transacties die een inbreuk vormen op het uitgangspunt
van de paritas creditorum. De gemiddelde wederpartij van de aspirant-failliet
beschikt niet over actuele exacte informatie met betrekking tot de
vermogenspositie en resultaten van de aspirant-failliet. Daarmee is de aan haar
toe te rekenen kennis meestal beperkt. Indien het echter gaat om transacties met
wederpartijen die tevens betrokkenen zijn zal de kennis wel bestaan, althans
redelijkerwijs kunnen bestaan. De wetenschap van dreigende insolventie zal
voor deze betrokkenen een veel concretere betekenis hebben. Daarbij is met
name te denken aan verminderingen van risicodragend vermogen door dividenduitkeringen,
kapitaalverminderingen of verminderingen van achtergestelde
leningen, dan wel verstrekking van zekerheden. Daarbij gaat het telkens over
betalingen aan betrokkenen 436 die verkregen worden als wederpartij-crediteur.
Het gaat hier specifiek over financiers die nieuwe zekerheden krijgen of
433 HR 31-1-1919, NJ 1919, 161 (Lindenbaum/Cohen).
434 Zie verder VIII.7.
435 Zie VII.9.1.
436 Zie III.4.
144