Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De ‘Pauliana-norm’ voor wederpartijen
bereik van de artikelen gebracht kunnen worden. In die zin begrijp ik Vriesendorp niet, omdat hij
wel bepleit dat het criterium in 47 F gelijkgeschakeld moet worden met het goede trouw criterium
in 54 F, maar niet dat dit criterium ook gelijk moet zijn aan het criterium in 42 F. 430
In 43 F worden bijzondere transacties, die bij voorbaat de schijn hebben niet op
‘arm’s length’ te zijn, onderworpen aan een omkering van de bewijslast met
betrekking tot de wetenschap van benadeling. De omkering is in de praktijk
veelal diabolisch. Het aantonen dat men een wetenschap niet heeft is meestal
onmogelijk. In de omkering van de bewijslast ligt mijns inziens (op wat
oneigenlijke wijze) een norm verscholen.
Moeten wederpartijen bij dit soort transacties, behoudens gedegen onderzoek, niet geacht worden
de wetenschap te hebben? Of is het misschien zelfs niet zo dat met name de rechtspersoon (lees:
zijn crediteuren) tegen zichzelf (lees: zijn bestuurders en aandeelhouders) beschermd moet worden?
Vooral bij de rechtspersoon waarvan de betalingsonmacht voorzienbaar is, is bij diegenen die het
belang van de rechtspersoon (en daarmee zijn crediteuren) inhoud zouden moeten geven, elk
positief belang verdwenen om dat belang te behartigen. Opportuniteit vraagt dan nog slechts om het
nemen van voorschotten op de negatieve erfenis. De wet zelf geeft geen duidelijk antwoord, maar
het lijkt erop dat, vergelijkbaar met de rechtshandelingen om niet, de gelijkheid van crediteuren
vooropstaat, tenzij aangetoond kan worden dat toerekenbaarheid niet aan de orde is. Mijn uitgangspunt
van de gewenste fixatie van het vermogen per datum feitelijke insolventie brengt met zich dat
uitzonderingen hierop op zijn minst zouden moeten worden gelegitimeerd door de ‘goede trouw’
van derden, dat wil zeggen de afwezigheid van wetenschap van een dreigend tekort. De te
objectiveren goede trouw heeft alles te maken met de aard van de transactie en de bijzondere
positie van de derde. De aard en/of positie kunnen mijns inziens in principe in de weg staan aan een
beroep op de goede trouw die de gelijkheid van crediteuren zou doorbreken. In mijn visie is de
omkering van de bewijslast in 43 F bij voorkeur aldus op te vatten dat, door bepaalde transacties,
c.q. door bepaalde rechtssubjecten, de gelijkheid van crediteuren met betrekking tot het reeds
insolvente vermogen niet mag worden doorbroken, tenzij na behoorlijk onderzoek in redelijkheid
gebleken is dat dit niet ten nadele van crediteuren zal zijn. Ons ‘polder’recht maakt als het op
bewijs aankomt niet altijd een duidelijk onderscheid tussen alethische en normatieve vragen. 431
VI.3.4 (Onverplichte) rechtshandeling?
De norm van 42 F heeft – tenzij het gaat over niet-opeisbare betalingen die niet
onder 47 F vallen en die in hoofdstuk VIII worden besproken – betrekking op de
aantasting van het eigen vermogen. In die gevallen dat eisen gesteld moeten
worden aan de toerekenbaarheid, liggen die kennelijk besloten in de
‘wetenschap van benadeling’. In de beperking van de actio Pauliana tot de
vernietiging van de rechtshandeling van de aspirant-failliet ligt geen normatieve
reden besloten.
Benadelingen kunnen ook het gevolg zijn van feitelijk handelen of nalaten, of van verschillende
rechtshandelingen gezamenlijk en onder 6:162 BW tot ongedaan maken moeten leiden. De
beperking in 42 F en 3:45 BW tot rechtshandelingen lijkt niet normatief van aard te zijn, maar alles
te maken te hebben met de behoefte het werkelijke nadeel, de ongelijkheid, door vernietiging en
virtuele fixatie ongedaan te maken. 432 De wetgever gaat er kennelijk van uit dat door de
vernietiging de oude situatie wordt hersteld.
430 Zie verder hoofdstuk VIII.
431 Zie voor een voorbeeld HR 7-3-2003, JOR 2003, 102 (Cikam/Siemon q.q.), als te
bespreken in X.20.
432 Zie VII.4.4 en VII.3.
143