Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VI
Op de regel dat de wetenschap van dreigende insolventie ten tijde van, bijvoorbeeld het
maken van de tot nadeel leidende overeenkomst, doorslaggevend is moet naar mijn mening een
uitzondering worden gemaakt. In die gevallen dat overeenkomsten specifiek voorzien in een – nietgelegitimeerde
422 – doorkruising van de paritas creditorum, indien zich te zijner tijd insolventie zal
voordoen, kan de contractsvrijheid niet als legitimering dienst doen. Dit wordt nader uitgewerkt in
VII.8.
VI.3.3.4 Wetenschapseis en 43 en 54 F
Ook andere bepalingen bevestigen de dominante betekenis van het principe van
3:277 BW in de periode voor faillissement. Uit 54 F en Amro/Curatoren THB 423
blijkt dat degene die kennis heeft van een dreigende deconfiture niet in het
vermogen van de schuldenaar kan/mag ingrijpen door schuldoverneming of
daarmee vergelijkbare girale verrekeningen. In Mulder q.q./CLBN 424 en
Amro/Curatoren THB wordt op aan 42 F vergelijkbare wijze inhoud gegeven
aan de ‘goede trouw’ van 54 F: ‘wist dat diens faillissement was te verwachten’
en ‘wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn
faillissement, onderscheidenlijk zijn surseance van betaling was te
verwachten’. 425 Idem Doyer en Kalff-arrest: 426 ‘indien hij’ [degene die een
vordering overneemt] ‘bij de overneming wist dat de latere failliet in een
zodanigen toestand verkeerde dat zijn faillietverklaring was te verwachten’.
Naar mijn mening is het ‘goede trouw’-criterium in 54 F gelijk aan dat van de wetenschap van
benadeling in 42 F. In de literatuur wordt wel aangenomen dat hiertussen een verschil zou bestaan.
Faber 427 meent dat de goede trouw in 54 F ruimer is dan de eisen gesteld in 47 F en enger dan de
eisen in 42 F. Hij doet een beroep op de hier vermelde arresten maar niet wordt duidelijk wat het
verschil is en waarom dat verschil zou (moeten) bestaan en welke consequenties deze normatieve
inconsequentie ten opzichte van 42 F zou hebben. Vriesendorp 428 beweert impliciet dat het
ontbreken van de goede trouw in 54 F inhoudt dat wetenschap van een ‘onontkoombaar’
faillissement bestaat. Bij zijn onderbouwing vermeldt hij dat voornoemde arresten vergeleken
zouden moeten worden. Een te ‘verwachten’ faillissement lijkt mij iets anders dan een
onontkoombaar faillissement. Het door Vriesendorp vermelde criterium lijkt mij overigens in
verhouding tot de Beklamel-norm nauwelijks nog relevante betekenis te kunnen hebben.
Wetenschap van een onontkoombaar faillissement bij de wederpartij impliceert, lijkt mij,
wetenschap van feitelijke insolventie bij betrokkenen. En in dat geval zijn betrokkenen primair
aansprakelijk. Op dezelfde plaats toont Vriesendorp aan de hand van Gispen q.q./IFN en
Kin/Emmerig q.q. 429 aan dat het wettelijk systeem van 42, 47, 53 en 54 F normatief niet consistent
is, terwijl met enige manipulatie transacties die wezenlijk hetzelfde zijn onder dan wel buiten het
422
Zie V.5.3 en IX.2.4.
423
Hoge Raad 7-10-1988, NJ 1989, 449. In mijn opvatting kan ook de bestuurder die
betaling aan de bank bewerkstelligt aansprakelijk worden gehouden. Of en in hoeverre
dat kan leiden tot regres van de aangesproken bank jegens de bestuurder (of wellicht
zelfs omgekeerd), zal sterk afhankelijk zijn van de invloed die de bank heeft uitgeoefend
op de betaling aan hem.
424
HR 17-2-1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN); zie IX.4.3.5.
425
Zie uitgebreider X.8
426
HR 30-1-1953, NJ 1953, 578 (Doyer en Kalff-arrest).
427
Faber (2005), p. 439-441.
428
Vriesendorp (1996c), p. 76-78. Zijn opvatting lijkt mede te worden ingegeven door de
behoefte de betekenis van 47 F in Gispen q.q./IFN te mitigeren.
429
HR 24-3-1995, NJ 1995, 628 (Gispen q.q./IFN) en HR 18-12-1992, NJ 1993, 169
142
(Kin/Emmerig q.q.).