Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De ‘Pauliana-norm’ voor wederpartijen
wetenschapsbegrip, maar in het systeem van 42, 47 en 53 F. De transactie die slechts tot nadeel
leidt ten gevolge van de betaling – bij Bakker q.q./Katko: de verrekening – moet om vernietigd te
kunnen worden wegens wetenschap van benadeling in dit systeem worden beoordeeld naar het
moment van het tot standkomen van de overeenkomst in plaats van het moment van de betaling.
Omdat bij de totstandkoming van de overeenkomst zelf nog niet hoeft vast te staan dat verrekend
zal worden, maar de transactie die verrekening eventueel wel mogelijk maakt, is dit systeem naar
mijn mening onhoudbaar. Als wetenschap van benadeling een valide toerekeningsbegrip is, is het
onhoudbaar dat de toerekening van nadeel geschiedt naar de wetenschap van een ander moment
dan dat het nadeel ontstaat. Uiteindelijk is – zoals in hoofdstuk VIII veel uitvoeriger betoogd zal
worden – de onverenigbaarheid van 42 en 54 F met 47 en 53 F, met verschillende normatieve
begrippen voor de toerekening van nadeel, de kern van het probleem. Faber lijkt dit impliciet deels
te onderkennen door te propageren 416 dat 47 F moet worden aangepast aan het begrip ‘goede trouw’
in 54 F. Waar dit echter kennelijk volgens hem toch een ander begrip is dan de wetenschap van
benadeling zal, althans bij hem, de schoen blijven wringen. Verder zal dan toch ook 53 F moeten
worden aangepast. Als na vernietiging alsnog ingevolge 53 F verrekening na faillissement zal zijn
toegestaan, heeft de vernietiging geen enkele zin. Faber lijkt dit overigens op een andere plaats 417
wel te onderkennen. Maar tegelijkertijd hecht hij er groot belang aan dat 53 F slechts betekenis zou
hebben ná faillissement 418 en suggereert hij hiermee dat 53 F geen enkele invloed op de
mogelijkheden voor de actio Pauliana zou hebben.
Hoewel Ontvanger/Pellicaan en Bakker q.q./Katko dit niet duidelijk verwoorden,
is het aannemelijk dat naast de eis van wetenschap van dreigende
insolventie ook een eis moet worden gesteld aan de voorzienbaarheid van nadeel
bij volgende insolventie (vergelijk 6:162 BW). In de nog vage bewoording van
het UPC-arrest: 419 ‘Vooropgesteld moet worden dat het bij benadeling in de zin
van art. 3:45 BW gaat om daadwerkelijke benadeling. Van onrechtmatig
handelen kan in dit geval slechts sprake zijn indien met een redelijke mate van
waarschijnlijkheid was te voorzien dat de schuldeisers benadeeld zouden
worden’. Naast de wetenschap van dreigende insolventie is vereist, dat
voorzienbaar is dat het toedoen, als insolventie volgt, tot – meer dan een
abstracte kans op – nadeel zal leiden. In de heldere bewoording van Keulen/
BLG: 420 er moeten ‘concrete aanwijzingen voor de mogelijkheden van een
tekort’ 421 zijn en in samenhang met die concrete aanwijzingen moet bij
daadwerkelijk volgend faillissement ook daadwerkelijk nadeel met redelijke
mate van waarschijnlijkheid te verwachten zijn ten gevolge van de transactie.
In VII.2 zal blijken dat er globaal twee vormen van concrete benadeling zijn: (i) ‘in negatieve
balans’ zijnde rechten en verplichtingen en (ii) betalingen. Die kunnen ook worden uitgedrukt in
verminderingen van eigen vermogen (vooral verliezen) en andere verminderingen van verhaalsvermogen
(betalingen op ‘oude’ verplichtingen) . In essentie moet dus voorzienbaar zijn dat een
transactie bij te volgen faillissement tot een vermindering van eigen vermogen leidt of tot een
vermindering van voor verhaal vatbaar vermogen. In VII.9.2 zal verder worden ingegaan op de
nadere eisen die aan de voorzienbaarheid bij marktconforme transacties moeten worden gesteld.
Op de (andere) eisen die in 47 en 53 F worden gesteld aan verminderingen van voor
verhaal vatbaar vermogen wordt in VIII ingegaan.
416 P. 342.
417 P. 375.
418 P. 415.
419 HR 26-8-2003, JOR 2003, 211 (UPC).
420 HR 9-5-1986, NJ 1986, 792 (Keulen/BLG).
421 Zie verder uitgebreid: VI.5.2 en X.5.
141