Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VI
overige crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld, waarbij niet relevant is of
onzeker was of de schuldenaar failliet zou gaan. Deze gedachtegang kan niet als juist worden
aanvaard, aangezien aldus voor het slagen van een beroep op de Pauliana de wetenschap dat een
kans op benadeling bestaat voldoende zou zijn (vergelijk HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257,
Ontvanger/Pellicaan)’. Deze verwijzing is nogal verwarrend, want in Ontvanger/Pellicaan ging het
inderdaad om een kans dat nadeel zou optreden door de rechtshandeling – wie zou als eerste
overlijden? – en hier gaat het de Hoge Raad kennelijk om de vraag of insolventie zal intreden. De
nieuwe overeenkomst en de daaruit voortvloeiende mogelijkheid van verrekening bij intredende
insolventie en het noodzakelijkerwijs daaruit voortvloeiende nadeel, is geen kwestie van kansen
maar van mogelijkheden die de debiteur zelf in de hand heeft.
Wellicht speelde de ‘kans’ op een andere wijze een rol in de gedachten van de Hoge
Raad. Binnen het systeem van 42-54 F kan de verrekening zelf, krachtens 53 F of de verplichte
levering krachtens 47 F, niet vernietigd worden op grond van wetenschap van benadeling. Maar
volgens de Hoge Raad kan de achterliggende overeenkomst die tot de verplichte levering leidt, wel
vernietigd worden op grond van 42 F, bij dan bestaande wetenschap van benadeling (zie
bijvoorbeeld Verkerk/Tiethoff q.q.). 409 In dat systeem hoeft bij het sluiten van de overeenkomst niet
vast te staan dat de wederpartij eerst levert en de debiteur zich vervolgens op verrekening zal
beroepen. Dat niet vaststaan zou dan de ‘kans’ moeten zijn. Uit de woorden van de Hoge Raad is
dit echter niet op te maken. Naar mijn mening zou dit ook niet juist zijn. De wetenschapseis dient
gekoppeld te zijn aan het toedoen dat tot nadeel leidt. Mede om die reden zal het hier vermelde
systeem later ernstig bekritiseerd worden. 410
Uit de ongelukkig verwoorde overweging lijkt niet veel meer op te maken dan dat de
wetenschap van dreigende insolventie meer moet zijn dan wetenschap van een abstracte kans op
insolventie.
Hoewel het criterium negatief is geformuleerd, brengt dit Van Koppen 411 tot een, mijns
inziens, weinig betekenisvol 412 criterium van 60 à 70 % kans 413 dat benadeling zal intreden. Naar
mijn mening heeft de Hoge Raad hier de vraag in hoeverre het faillissement verwacht moet worden
juist ontweken omdat die vraag in cassatie niet voorlag.
Volgens Van Schilfgaarde, in zijn noot bij Bakker q.q./Katko, is vereist dat partijen
wisten of behoorden te weten dat het faillissement van de schuldenaar dreigde c.q. dat er een
aanmerkelijke kans was dat er een faillissement zou volgen.
Faber 414 meent dat alle pogingen om de ‘grens tussen wetenschap van daadwerkelijke
benadeling en wetenschap van de kans op benadeling (..) gedoemd (zijn) te mislukken’. In weerwil
van hiervoor genoemde jurisprudentie meent hij dat wetenschap omtrent het naderende
faillissement ‘weliswaar relevant, maar niet vereist, noch voldoende (is) om wetenschap van
benadeling (..) aanwezig te achten’. Wetenschap van benadeling houdt volgens hem niet meer in
dan dat ‘partijen wisten of behoorden (..) te weten, dat van de bestreden rechtshandeling benadeling
van schuldeisers het gevolg zou zijn’.
Naar mijn mening draagt Faber niet bij aan een beter begrip van de wetenschap van
benadeling. De door Van Schilfgaarde genoemde wetenschap van dreigende insolventie is – zoals
ook uit hiervoor genoemde jurisprudentie blijkt – in beginsel 415 wel degelijk vereist. Echter óók is
vereist dat voorzienbaar is dat de transactie in het licht van de dreigende insolventie tot
daadwerkelijk nadeel zal leiden bij volgend faillissement. Zoals gezegd, bij de meeste transacties is
het nadeel het vanzelfsprekende gevolg, maar dat geldt niet voor alle transacties. Zoals ik in
hoofdstuk VII en VIII nader zal uitleggen, zit het grootste obstakel daarbij niet in het
409
HR 29-11-1998, NJ 1999, 611 (Verkerk/Tiethoff q.q.); X.15.
410
Zie o.a. VIII.3, VIII.4.7.1, VIII.4.7.2 en VIII.6.2.
411
Van Koppen (2001a), p.13 e.v.
412
Evenals Van Schilfgaarde in zijn noot, zie ik hier weinig in kansberekening.
413
De in de economie ontwikkelde kansmodellen zijn voor dit doel niet goed bruikbaar, zie
IV.3.6.
414
Faber (2005), p. 328.
415
In VII.8 zal ik hierop wel een wenselijke uitzondering aannemen indien bepaalde
afspraken specifiek voorzien in te verbinden gevolgen aan (dreigende) insolventie,
zonder dat die bij het sluiten van de overeenkomst al actueel was.
140