Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De ‘Pauliana-norm’ voor wederpartijen
zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte handeling te vergelijken met de
situatie waarin zij verkeren als die handeling onaangetast blijft’ (Diepstraten/
Gilhuis q.q.). 405 Uit Loeffen q.q./BMH II, en wellicht ook het Eneca-arrest, blijkt
dat geen actie wegens de actio Pauliana is toegestaan als er in het geheel geen
nadeel is. 406
Betekent dit nu dat als er uiteindelijk maar nadeel is en wetenschap van
dreigende insolventie was, de eis van benadeling in wetenschap van benadeling
overbodig is? In vele gevallen volgt uit de wetenschap van dreigende insolventie
en de daarna optredende insolventie inderdaad vanzelf het nadeel en de toe te
rekenen wetenschap. Maar de toerekening alleen op grond van wetenschap van
dreigende insolventie van elk daarna optredend nadeel, gaat te kort door de
bocht om altijd te gelden.
De ‘kans’ dat nadeel zal optreden is onvoldoende. Het nadeel moet, als de dreigende insolventie
bewaarheid wordt, een voorzienbaar logisch gevolg zijn. Een geval van beperkte voorzienbaarheid
kan zich bijvoorbeeld voordoen bij een verblijvensbeding, waarbij bij overlijden van de ene partij
de andere partij recht krijgt op een gemeenschappelijk eigendom. Dat was aan de hand in
Ontvanger/Pellicaan. 407 Er was een samenlevingsovereenkomst met verblijvensbeding die volgens
de Hoge Raad door het Hof met recht als een kansovereenkomst werd gekwalificeerd. ‘Niet
voldoende’ (was) ‘dat de wederpartij wist of behoorde te weten dat de handeling de kans op
benadeling van een of meer schuldeisers schiep’. De uitspraak is toch enigszins dubbelzinnig
omdat van die wetenschap geen sprake was omdat ‘de wederpartij ten tijde van het aangaan van de
overeenkomst geen kennis droeg van de schulden en dat het door de schuldenaar ingebrachte huis
ten opzichte van de schuld waarmee het hypothecair was belast, een voor het aflossen van de
schulden genoegzame overwaarde had’. Ik lees hierin dat tenminste vereist is dat men op grond van
concrete omstandigheden rekening moet houden met een daaruit voortvloeiende voorzienbare
benadeling in verband met een bekend mogelijk tekort. Of en in hoeverre het daarbij echt relevant
was dat het om een kansovereenkomst ging, blijft dus de vraag omdat de uit de uitspraak blijkende
onbekendheid met de schulden evenzeer doorslaggevend was voor het niet-aannemen van de
wetenschap.
In Bakker q.q./Katko 408 wordt op dit arrest voortgebouwd. Het ging kort gezegd om een
lening van Katko aan Kats en een levering van hout door Kats aan Katko waarbij de daardoor
ontstane verplichting later werd verrekend met de lening. Het Hof had eerst overwogen: door “het
sluiten van de bewuste overeenkomsten (..) tot verkoop van hoeveelheden hout en door het geven
van uitvoering hieraan zowel werd bewerkstelligd dat dit hout aan Katko werd overgedragen als
dat zij ging beschikken over een mogelijkheid tot verrekening van haar – blijkbaar niet op een
andere manier inbare – vordering op Kats Panelen, terwijl zij voordien geen aanspraak had op dit
hout noch over die mogelijkheid tot verrekening beschikte (..) moet de verkoop en levering van hout
door Kats Panelen aan Katko voorshands als onverplicht in de zin van artikel 42 Faillissementswet
(Fw) worden beschouwd." Vervolgens werd Katko belast met het bewijs van het ontbreken van
wetenschap van benadeling. Katko slaagde daarin aan de hand van het door het Hof gebruikte
criterium dat niet ‘bleek dat niet alle crediteuren konden worden voldaan’. Het cassatiemiddel
betoogde dat het erom ging of het nadeel vaststond als bedoeld in Montana I. De middelen richtten
zich niet tegen het door het Hof gehanteerde criterium, dat mijns inziens te streng is. De Hoge Raad
gaat ook niet op het gehanteerde criterium in, maar overweegt: ‘Het middel verwijt het Hof te
hebben miskend dat wetenschap van benadeling had moeten zijn aangenomen, omdat Kats Panelen
en Katko bij het aangaan van de koopovereenkomsten en ten tijde van de verrekening wisten of
hadden moeten weten dat, indien een faillissement zou volgen, vastgesteld zou worden dat de
405 HR 19-10-2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.).
406 Zie echter ook VII.10.
407 HR 1-10-1993, NJ 1994, 257.
408 HR 17-11-2000, NJ 2001, 272; zie uitvoerig X.17.
139