Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VI
In Mulder q.q./CLBN 399 en Amro/Curatoren THB 400 wordt op aan 42 F vergelijkbare
wijze 401 inhoud gegeven aan de ‘goede trouw’ van 54F (schuldoverneming): ‘wist dat diens
faillissement was te verwachten’ en ‘wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde
dat zijn faillissement, onderscheidenlijk zijn surseance van betaling was te verwachten’. Dat geldt
ook voor het Doyer en Kalff-arrest: 402 ‘indien hij’ [degene die een vordering overneemt] ‘bij de
overneming wist dat de latere failliet in een zodanigen toestand verkeerde dat zijn faillietverklaring
was te verwachten’. Zie verder VI.3.3.4.
Wetenschap van benadeling betekent dus dat de aangesprokene geobjectiveerde
wetenschap van dreigende insolventie moest hebben. Dat zal zich in ieder geval
voordoen als hij concrete aanwijzingen had voor een (liquiditeits-)tekort. Als
dan faillissement volgt kan het uit dat faillissement voortvloeiend nadeel in
verband met de transactie worden toegerekend.
VI.3.3.3 Wetenschap in de vorm van voorzienbaar nadeel
Bij de meeste vormen van benadelingen zal de wetenschap van dreigende
insolventie voldoende zijn om ook te mogen aannemen dat de transactie bij
volgend faillissement ook tot voorzienbaar nadeel leidt. Bijvoorbeeld, bij de
overeenkomst waarbij een goed wordt verkocht voor een te lage prijs, is met de
wetenschap van dreigende insolventie ook het moeten voorzien van het door de
transactie optredende nadeel gegeven. Dat zou ook voorzienbaar moeten zijn als
een crediteur selectief wordt betaald zodat er minder resteert voor anderen. Maar
de voorzienbaarheid van nadeel geldt niet voor alle transacties. In enkele
gevallen hoeft de transactie zelf niet noodzakelijkerwijs ook tot het nadeel te
leiden, omdat daarvoor soms eerst nog aan andere voorwaarden zal moeten zijn
voldaan. In die gevallen zal de eis van de voorzienbaarheid van het nadeel bij
het toe te rekenen toedoen, zeker als de transactie een zelfstandig doel dient dat
niet op de benadeling gericht is, wel een afzonderlijke rol spelen.
Volgens vaste rechtspraak 403 hoeft de benadeling zelf als bedoeld in 42
F zich niet ten tijde van de transactie voor te doen. Voldoende is dat deze
aanwezig is op het moment van buitengerechtelijke vernietiging, of het instellen
van een vordering daartoe, of op het moment dat de rechter daarover beslist. De
volle omvang van de benadeling hoeft ten tijde van de benadeling ook niet
bekend te zijn (Mello/Staat). 404 Dat betekent ook dat het optreden van benadeling
door de gevolgen van de insolventie voldoende is. Daardoor is de actio Pauliana
ook niet beperkt tot alleen transacties waarvan de wederzijdse rechten en
verplichtingen niet in evenwicht zijn. De vraag of dan ‘benadeling aanwezig is
moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin schuldeisers
399 HR 17-2-1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN).
400 Hoge Raad 7-10-1988, NJ 1989, 449 (Amro/Curatoren THB).
401 Anders Faber (2005), p. 343, die lijkt te betogen dat 54 F een meer strikte norm inhoudt,
zonder de verschillen in normstelling tussen 42 en 54 F te vermelden. Vergelijk ook
Vriesendorp (1996c), zie verder hieronder en VI.3.3.4.
402 HR 30-1-1953, NJ 1953, 578 (Doyer en Kalff-arrest).
403 HR 23-12-1949, NJ 1950, 262 (Boendermaker/Schopman), HR 22-9-1995, NJ 1996, 706
(Ravast/Ontvanger), HR 19-10-2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.).
404 HR 9-3-1928, NJ 1928, 1217 (Mello/Staat).
138