Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De ‘Pauliana-norm’ voor wederpartijen
Aan Loeffen q.q./BMH I en II 394 zijn – hoewel (en juist omdat) deze arresten
betrekking hebben op het strengere 47 F – argumenten te ontlenen dat de
wetenschap van dreigende insolventie bepalend is.
In het eerste arrest is ‘beslissend’ (.. of) ‘een crediteur, in strijd ‘met de goede trouw door hem ook
jegens zijne mede-schuldeischers in acht te nemen’, zich ‘aan den concursus onttrekt (Vergelijk
Van der Feltz I, p.449)’. In het tweede arrest is volgens de Hoge Raad: de ‘strekking’(..) ‘van de
Pauliana’ (..) het restaureren van ‘het de schuldeisers tot verhaal dienende vermogen van de’
(toekomstige) ‘failliet’, door (o.a. 395 ) het ‘terugbrengen van een bate die daaruit in het zicht van het
naderend faillissement onoirbaar is verdwenen’. De vereiste mate van ‘onoirbaarheid’ wordt mijns
inziens bepaald door de daarvoor genoemde, al dan niet bestaande, geobjectiveerde, wetenschap
van ‘het naderende faillissement’. Dat bij de actio Pauliana de gelijkheid van crediteuren voor
faillissement al centraal staat, blijkt in ieder geval uit beide arresten.
In Kin/Emmerig q.q. 396 lijkt de Hoge Raad te bevestigen dat de dreiging van
insolventie voldoende is.
De Hoge Raad overwoog dat het oordeel van het Hof ‘geen blijk (geeft) van een onjuiste
rechtsopvatting van het begrip “wetenschap van benadeling” en te zeer verweven is met
waarderingen van feitelijke aard om in cassatie voor het overige op zijn juistheid te kunnen worden
getoetst’. De casus betrof een schuldenaar, later failliet, Probouw die geleverde goederen niet aan
Kin kon betalen en waarna het onroerend goed aan Kin werd verkocht onder verrekening van de
schuld. Het Hof had overwogen dat het aan onderaannemers duidelijk was geworden dat Probouw
‘dreigde niet meer aan haar verplichtingen (..) te kunnen voldoen’; (..) ‘uit het aangaan door Kin
van de gewraakte transactie valt juist af te leiden dat Kin wel degelijk besefte dat er weinig meer te
behalen viel bij Probouw, zodat zij (Kin) redelijkerwijs heeft kunnen en moeten beseffen dat door
actief aan het vermogen van Probouw te onttrekken (..) andere crediteuren zouden worden
benadeeld’; (..) dat Kin uit de informatie die zij van de Amrobank ontving dat Probouw nagenoeg
geen reserves had en dat haar liquiditeitspositie krap was, heeft moeten begrijpen dat de financiële
positie van Probouw precair was, en een handelswijze als de onderhavige ten eigen bate en ten
nadele van overige schuldeisers zou strekken’.
Het door het Hof gehanteerde criterium dat door de Hoge Raad juist wordt geacht komt
erop neer dat het weten of moeten weten dat de schuldenaar dreigde niet meer aan zijn
verplichtingen te kunnen voldoen, of dat de financiële positie precair was, voldoende is. In dit
arrest bevestigt de Hoge Raad, zonder zelf een criterium te formuleren, impliciet dat wetenschap
van dreigende insolventie voldoende is.
Een expliciet criterium voor het wetenschapsvereiste dat de Hoge Raad hanteert,
is te ontlenen aan de jurisprudentie met betrekking tot de onrechtmatige
benadeling. In Keulen/BLG 397 formuleert de Hoge Raad dit in een obiter dictum
positief als ‘concrete aanwijzingen voor de mogelijkheden van een tekort’. 398
Dat mogelijke ‘tekort’ slaat in casu op een verhaalstekort van de Stichting waarvoor al een
liquidatiebesluit was genomen. Voor ondernemingen die worden voortgezet, moet het tekort slaan
op een voorzienbaar liquiditeitstekort na verhaalsinsolventie. Gezien binnen de casus van
Keulen/BLG is zo’n voorzienbaar liquiditeitstekort hetzelfde als een verhaalstekort na een
noodzakelijkerwijs te nemen of al genomen besluit tot liquidatie.
394
HR 8-7-1987, NJ 1988, 104 en HR 22-3-1991, NJ 1992, 214 (Loeffen q.q./BMH I en II);
zie verder uitgebreid X.7.
395
Zie mijn net gegeven voorbeeld dat ook betrekking heeft op het passief.
396
HR 18-12-1992, NJ 1993, 169 (Kin/Emmerig q.q.); zie uitgebreider X.11.
397
HR 9-5-1986, NJ 1986, 792 (Keulen/BLG).
398
Zie verder uitgebreid VI.5.2 en X.5
137