Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VI
Die wetenschap is niet de harde eis die al uit de Beklamel-jurisprudentie bleek, namelijk
geobjectiveerde wetenschap van feitelijke insolventie (zie hoofdstuk III). Aan zo’n eis zal een
derde zonder bijzondere functie bij de debiteur ook bijna nooit voldoen, omdat de daarvoor
benodigde informatie bij hem haast nooit aanwezig zal zijn en een daarop gerichte onderzoeksplicht
in principe ontbreekt.
Hieronder zal blijken dat het gaat om de wetenschap van dreigende insolventie. Speelt de
wetenschap van benadeling daarbij dan helemaal geen rol meer? Jawel, er moet sprake zijn van
uiteindelijk nadeel en het moet voorzienbaar zijn dat nadeel zal optreden als de dreigende
insolventie ook daadwerkelijk tot insolventie leidt. Niet hoeft vast te staan dat insolventie zal
volgen of hoe groot dat nadeel zal zijn. De complexiteit van de wetenschapseis is dat het gaat om
een dreigende, maar niet zekere, insolventie, en om een in verband dáármee dus ook onzeker, maar
bij in te treden insolventie wel voorzienbaar, nadeel.
Daarnaast kan de wetenschapseis ook nog iets anders betekenen als het gaat om
een transactie na verkrijging van wetenschap van benadeling die bij volgende
insolventie tot nadeel zal leiden, namelijk als de transactie in het teken staat van
een poging de dreigende insolventie weg te nemen. 392
VI.3.3.2 Wetenschap van dreigende insolventie/ concrete aanwijzingen
voor een mogelijk tekort
In de lagere rechtspraak 393 ziet men dat in het kader van de ‘wetenschap’ een
extra element aan de benadeling wordt toegevoegd, dat te maken heeft met de
(geobjectiveerde) kennis van de dreigende insolventie. ‘Extra’, omdat de
insolventie zelf niet de ‘benadeling’ is, waarvan naar de letter van 42 F de
‘wetenschap’ zou moeten bestaan. De insolventie zelf is immers niet meer dan
het gevolg van onvoldoende verhaalsmogelijkheden. Als de wederpartij weet
van de dreigende insolventie moet zij kennelijk ook weten dat er nadeel uit de
transacties, waarbij zij betrokken is, kan voortvloeien. De wetenschapseis in de
lagere jurisprudentie met betrekking tot de insolventie is zacht, want
geobjectiveerde wetenschap van dreigende insolventie lijkt voldoende te zijn.
De reden is mijns inziens dat 3:277 BW zich in principe niets van wetenschap
aantrekt als het constateert dat verdeling van het verhaalsinsolvente vermogen
na verhaalsinsolventie gewenst is. Die regel wordt verzacht doordat (bij
tweezijdige transacties) toch een zekere toerekenbaarheid noodzakelijk wordt
geacht op grond van verkeersopvattingen (6:162 BW) om derden met
terugwerkende kracht op die verdeling aan te kunnen spreken.
Doordat de lagere rechtspraak meestal casuïstisch oordeelt of de wetenschap al dan niet aanwezig
is, ontbreekt een heldere en consistente definitie. De lagere jurisprudentie lijkt in strengheid uiteen
te lopen, maar het lijkt op zijn minst duidelijk dat niet wordt verlangd dat wetenschap van feitelijke
insolventie (Beklamel-norm) bestaat. Daarmee hoeft evenmin vast te staan dat en welk nadeel
precies intreedt. De vereiste wetenschap gaat dus om zoiets als aanwijzingen dat er een
liquiditeitstekort (vergelijk 1 F) bestaat.
392 Zie VI.4.
393 Faillissementswet (losbladig), Deventer: Kluwer, art. 42 aant. 4 en 5 (red. R.J. van
Galen, F.M.J. Verstijlen, J.B. Wezeman, J.J. Vetter). Bespreking in extenso is gezien de
omvang ondoenlijk, en ook minder nuttig omdat vooral casuïstisch geoordeeld wordt.
136