Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De ‘Pauliana-norm’ voor wederpartijen
Rekening houdend met deze kanttekeningen is het volgende wenselijk:
1. de verplichting uit vrijgevigheid en/of betaling uit vrijgevigheid voor
faillissement moet in beginsel ongedaan 388 gemaakt worden tenzij de
ontvanger aannemelijk maakt dat er nog geen sprake was van verhaalsinsolventie
ten tijde van het ontstaan van de verplichting of de betaling;
2. had de ontvanger ten tijde van de ontvangst van de betaling geen
wetenschap van benadeling dan is ongedaan maken alleen mogelijk als de
betaling minder dan een jaar voor faillissement plaatsvond, en is deze
beperkt tot de waarde van de ontvangen prestatie voor de ontvanger ten tijde
van de ontvangst. 389
Ook vrijgevigheid die gepaard gaat met wederzijdse prestaties, waarbij de
aspirant-failliet echter ‘te veel’ betaalt, wordt door het bewijsvermoeden in 43
lid 1 1 0 F op vergelijkbare wijze behandeld. De wetenschap van benadeling
wordt, behoudens tegenbewijs, aanwezig geacht. Bij het ongedaan maken moet,
als de vrijgevigheid niet om niet was, ook rekening worden gehouden met de
wederprestatie die ook ongedaan gemaakt moet worden.
VI.3.3 Wetenschapseis bij tweezijdige rechtshandelingen
VI.3.3.1 Complexiteit van de eis van wetenschap van benadeling
Alvorens in meer detail op de wetenschapseis in te gaan is het goed vast te
wijzen op de complexiteit van de wetenschapseis. De wetenschap is tweeledig
en richt zich zowel op de oorzaak voor het optreden van het nadeel, de
insolventie, als op het nadelige gevolg van een transactie. De wetenschapseis is
– omdat het om toerekening naar verkeersopvattingen gaat – echter ‘zacht’ zodat
de voorzienbaarheid van beide beperkt wordt verlangd. Volgens vaste
rechtspraak 390 hoeft de benadeling zelf als bedoeld in 42 F zich ten tijde van de
transactie niet voor te doen. Voldoende is dat deze aanwezig is op het moment
van buitengerechtelijke vernietiging, of het instellen van een vordering daartoe,
of op het moment dat de rechter daarover beslist. De volle omvang van de
benadeling hoeft ten tijde van de benadeling ook niet bekend te zijn
(Mello/Staat). 391 Dat betekent ook dat het optreden van benadeling door de
gevolgen van de insolventie voldoende is.
De beperkte eisen aan de voorzienbaarheid van de causaliteit bij het op
te treden nadeel is de keerzijde van het feit dat niet de wetenschap van feitelijke
insolventie, maar – zoals zal blijken – de wetenschap van dreigende insolventie
vereist is voor toerekening.
388
Om later aan te geven redenen spreek ik over ongedaan maken en niet vernietiging, zie
VII.4.4.
389
Zie voor de hantering van het begrip ‘waarde’: VII.4.4.
390
HR 23-12-1949, NJ 1950, 262 (Boendermaker/Schopman), HR 22-9-1995, NJ 1996, 706
(Ravast/Ontvanger), HR 19-10-2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.).
391
HR 9-3-1928, NJ 1928, 1217 (Mello/Staat).
135