Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VI
meer, omdat de verplichting uit vrijgevigheid al bestaat. Als de verplichting
om niet niet aantastbaar is, bijvoorbeeld omdat het bewijsvermoeden in 45 F
niet opgaat, zou de opeisbare betaling op die verplichting, vlak voor
faillissement alleen onder 47 F kunnen worden vernietigd. Ik kan geen
reden bedenken waarom de toerekening dan ineens zo drastisch van kleur
zou moeten verschieten. 384 Ik vermoed dat dit ook geen bewuste keuze van
de wetgever is geweest, maar eerder de consequentie van een niet geheel
logische indeling van mogelijke vormen van benadeling. 385
(c) 42 lid 3 F brengt een beperking aan voor zover de bevoordeelde aantoont
dat hij ten tijde van de faillietverklaring niet ten gevolge van de
rechtshandeling was gebaat. Dat roept vragen op. Waarom het moment van
faillissement, en wat betekent gebaat? De wetsgeschiedenis 386 zegt slechts
dat het begrip ‘gebaat’ gaat om het vermogen van de begiftigde. Dat
betekent dat als de begiftigde het ontvangene voor faillissement ook
wegschenkt toerekening alleen mogelijk is als bij de eerste schenking al
wetenschap van benadeling bij de begiftigde bestond. Aldus zou makkelijk
aan de werking van 42 F ontkomen kunnen worden door door te schenken.
Dat lijkt mij niet rationeel. Meer algemeen vraag ik mij af of het moment
van faillissement wel doorslaggevend moet zijn. Moet het uitgangspunt van
gelijkheid ten opzichte van het te verdelen insolvente vermogen worden
beperkt door gebeurtenissen die plaatshebben na de benadeling? Zijn de
risico’s van wijzigingen in het vermogen van de begiftigde ook risico’s van
de crediteuren van degene die de schenking doet? Nee, het gaat niet om de
ongerechtvaardigde verrijking van de ontvanger maar om de benadeling van
crediteuren. 387 Het woord ‘gebaat’ heeft ook grote beperkingen als de
schenking niet materieel van aard is, bijvoorbeeld door dienstverlening.
Hoewel een dienstverlening grote waarde kan hebben, laat die zich zelden
direct vertalen in een vermeerdering van vermogen. Als het bijvoorbeeld
gaat om een dienst die de ontvanger anders ook bij een derde had moeten
betrekken, zie ik geen reden de ‘baat’ zo beperkt op te vatten. Er kan wel
reden zijn om uit te gaan van de verrijking van de ontvanger maar dan
uitgedrukt in de waarde die de prestatie voor de ontvanger had.
384 Zie verder ook mijn meer algemene verzet tegen 47 F in hoofdstuk VIII.
385 Zie ook VII.2 en VIII.6.
386 VV II en MvA II (16 593), Kortmann/Faber (1994), Geschiedenis van de
Faillissementswet 2-III, p. 125 e.v..
387 Zie ook VI.2.
134