Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De ‘Pauliana-norm’ voor wederpartijen
Voor de ontwikkeling van de Pauliana-norm kan voorlopig worden
geconcludeerd: voor toerekening van concrete benadelingen aan wederpartijen is
tenminste ook vereist dat er verhaalsinsolventie bestaat. Bij dreigende
insolventie mag worden aangenomen dat die ook bestaat.
VI.3.2 Rechtshandelingen om niet (42 en 45 F)
Alvorens tot een verdere uitwerking van de Pauliana-norm over te gaan zal op
voorhand een nuancering worden gemaakt op de nog te ontwikkelen hoofdregel
voor rechtshandelingen om niet. Het bijzondere aan deze gevallen is dat de
beperkingen van 3:277 BW door de eisen van toerekening veel beperkter zijn,
omdat de ontvanger in principe alleen voordeel heeft gehad en in zoverre geen
nadeel ondervindt van het ongedaan maken van nadeel.
Dat rechtshandelingen om niet, die
(a) leiden tot de verplichting een actief over te dragen dan wel kosten te maken
(dienst), dan wel
(b) zelf bestaan uit de overdracht (betaling) of het maken van kosten,
nadeel tot gevolg hebben spreekt haast voor zich.
De wet, 42 en 45 F, gaat met de rechtshandeling om niet op de volgende wijze
om: de rechtshandeling om niet, die de schuldenaar voor faillietverklaring
onverplicht heeft verricht, en waarvan de schuldenaar moest weten dat daarvan
benadeling het gevolg zou zijn, kan worden vernietigd, behalve voor zover de
bevoordeelde aantoont dat hij ten tijde van de faillietverklaring niet ten gevolge
van de rechtshandeling was gebaat en de bevoordeelde geen geobjectiveerde
wetenschap van benadeling had. De wetenschap van benadeling van de
schuldenaar wordt vermoed aanwezig te zijn geweest als de rechtshandeling
binnen één jaar voor faillietverklaring plaatsvindt.
De bepalingen maken duidelijk dat toerekening van de benadeling aan
de wederpartij, voortkomend uit vrijgevigheid op grond van verkeersopvattingen,
zeer makkelijk verloopt. Hoewel de bepalingen in de praktijk niet
tot veel problemen leiden, zijn er wel kritische kanttekeningen mogelijk:
(a) Of er sprake is van benadeling is niet afhankelijk van de wetenschap van
benadeling van de schuldenaar, maar van het al dan niet bestaan van
verhaalsinsolventie (en daaropvolgend faillissement). Voor toerekening aan
de wederpartij kan mijns inziens de wetenschap van de schuldenaar niet
relevant zijn. Waar verhaalsinsolventie lang vooraf kan gaan aan de
feitelijke insolventie of faillissement is een zekere beperking van de periode
dat de rechtshandeling om niet zo makkelijk ongedaan gemaakt kan worden
gepast. Dat lijkt op oneigenlijke wijze verwoord te zijn in het
bewijsvermoeden van één jaar.
(b) Het lijkt mij aannemelijk dat het moet gaan om alle daden van vrijgevigheid
die tot nadeel leiden. Door te spreken over de rechtshandeling om niet wordt
over het hoofd gezien dat het nadeel door vrijgevigheid kan ontstaan door
een verplichting uit vrijgevigheid, een betaling om niet, én de betaling op de
verplichting uit vrijgevigheid. Die laatste is geen rechtshandeling om niet
133