Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VI
insolventie of onvoldoende solvabiliteit wegens de in acht te nemen
zorgvuldigheid in verband met het te verdelen vermogen (3:277 BW) en de
verdergaande verplaatsing van het discontinuïteitsrisico naar crediteuren.
VI.3 De inhoud van de Pauliana-norm
Eerst wordt stilgestaan bij een niet in de wet genoemde randvoorwaarde voor de
toe te rekenen benadeling: de verhaalsinsolventie (VI.3.1). In 42 F staat het
begrip ‘wetenschap van benadeling’ centraal. Alvorens dit complexe begrip
nader uit te werken, wordt in VI.3.2 op de rechtshandeling om niet ingegaan. De
wetenschap van benadeling hoeft dan geen rol te spelen. In VI.3.3 wordt
ingegaan op die ‘wetenschap’. Het in de jurisprudentie ontwikkelde nadeelvereiste
komt ook aan de orde, maar een verdere uitwerking van de toe te
rekenen omvang van de benadeling zal pas in hoofdstuk VII, en voor de
financier in IX.4.3, plaatsvinden. Daarvoor is eerst een nadere analyse van het
nadeel zelf nodig.
VI.3.1 Randvoorwaarde: verhaalsinsolventie
In hoofdstuk II werden de volgende conclusies getrokken:
(i) Verhaalsinsolventie betekent dat bij (gedwongen) liquidatie niet aan alle verplichtingen zal
kunnen worden voldaan. Dit moment is in de praktijk moeilijk vast te stellen omdat er voordat
de feitelijke insolventie vaststaat, meestal gewaardeerd wordt uitgaande van continuïteit (art.
2:384 lid 3 BW). De continuïteitsveronderstelling is er zelf debet aan dat de onderneming niet
voldoende verhaal biedt bij liquidatie. Hoewel verhaalsinsolventie vereist is voor het
toerekenen van nadeel mag er bij de failliet te verklaren onderneming – behoudens
tegenbewijs – van worden uitgegaan dat verhaalsinsolventie bestond indien aan de
wetenschapseisen van de specifiek in het schemergebied geldende normen wordt voldaan.
(ii) Het schemergebied vóór faillissement begint op het moment dat verhaalsinsolventie intreedt.
Het eindigt door een niet meer bestaande verhaalsinsolventie of door de faillietverklaring of
verlening van surseance van betaling, waardoor het vermogen wordt gefixeerd en de
beschikkingsbevoegdheid van de failliet/sursiet zelf eindigt. Pas na verhaalsinsolventie kan er
sprake zijn van eventueel toe te rekenen ‘benadelingen’ wegens het vinden van onvoldoende
verhaal door derden.
De gedachte achter 3:277 BW, waarvan de actio Pauliana een specifieke
uitwerking is, is dat men alleen niet mag verkwisten als er onvoldoende verhaal
voor anderen is. Dus als er sprake is van verhaalsinsolventie.
Die eis is in zoverre vanzelfsprekend dat zonder verhaalsinsolventie er ook niet gedeeld hoeft te
worden en er dus ook geen nadeel kan zijn. Het criterium heeft in theorie wel betekenis omdat het
niet alleen ziet op de verhaalsinsolventie ten tijde van het faillissement, maar ook op de verhaalsinsolventie
ten tijde van de tot nadeel leidende transactie. In de Beklamel-regel wordt die eis
overigens wel expliciet vermeld. De eis van wetenschap van verhaalsinsolventie wordt nergens
gesteld. Met recht, want die is moeilijk vast te stellen en blijkt bijvoorbeeld ook niet uit de balans
gewaardeerd volgens continuïteit. Indien echter aan de wel te stellen wetenschapseisen wordt
voldaan, zal er in 999 van de 1000 gevallen ook sprake zijn van verhaalsinsolventie 383 . Niettemin
geldt dat als er geen verhaalsinsolventie was ten tijde van toedoen dat in principe tot nadeel zou
kunnen leiden, er geen vordering is omdat er geen nadeel is.
383 Vergelijk IV.3.2.
132