Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De ‘Pauliana-norm’ voor wederpartijen
boedel is gebaat, van 30 en een concurrente faillissementsschuld van 50. Tenzij bij hoge
uitzondering alle crediteuren geheel zouden kunnen worden voldaan, is hij aanzienlijk slechter af
dan op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Dat komt mijns inziens doordat bij de actio
Pauliana niet de derde, maar het vermogen van de feitelijk insolvente schuldenaar (zoals uit het
voorbeeld blijkt, niet alleen bepaald door het actief, maar ook door het passief) centraal staat. De
bescherming van de derde beperkt zich dan ook tot degene die geen concrete aanwijzingen had
voor een mogelijk tekort. Zie verder ook nog hieronder Diepstraten/Gilhuis q.q..
De duiding als een ongerechtvaardigde verrijkingsactie is mijn inziens niet gelukkig,
omdat het niet gaat om het voordeel van de derde maar om het nadeel dat door de schending van
het gelijkheidsbeginsel ontstaat. Bij de vermindering van voor verhaal vatbaar actief door
betalingen zullen we zien dat het voordeel en het nadeel zich niet 1:1 verhouden (zie voor een
uitgewerkt voorbeeld IX.4.3.2).
Onder andere Van den Heuvel (2004) meent dat de Pauliana-bepalingen zien op de voor
de schuldenaar geldende norm. 381 Naar mijn mening is dat in elk geval voor 42 F niet het geval. 382
De actio Pauliana ziet op een actie jegens de wederpartij. De wetenschap van benadeling die ziet
op dreigende insolventie (zie hieronder) schept geen norm voor de schuldenaar maar voor de
wederpartij die moet delen in het licht van 3:277 BW. De norm voor de schuldenaar is de
Beklamel-norm, omdat de benadeling door de schuldenaar, zolang redding nog mogelijk is en
wordt nagestreefd, niet aan hem (en bijvoorbeeld zijn bestuurders) kan worden toegerekend. Dit
dogmatische verschil van mening leidt feitelijk niet tot een groot verschil van mening met Van den
Heuvel omdat het onderzoek van Van den Heuvel zich met name richt op de financier als
betrokkene. De in dat kader door haar wenselijk geachte zorgvuldigheidsnormen – die daar niet
heel specifiek worden uitgewerkt – sluiten voor een niet onbelangrijk deel aan bij de feitelijke
uitkomsten van mijn onderzoek. Niettemin mis ik het naar mijn mening noodzakelijk te maken
onderscheid tussen de Pauliana-norm voor wederpartijen en de Beklamel-norm voor betrokkenen.
De noodzaak van zekere normatieve beperkingen aan 3:277 BW volgt uit het
feit dat met terugwerkende kracht moet worden getracht verminderingen in het
voor verhaal vatbare vermogen ongedaan te maken.
Dat levert niet alleen een spanningsveld op met het uitgangspunt van het civiele recht dat verkregen
bezit of eigendom in hoge mate beschermt. Sommige wijzigingen van een vermogen vinden plaats
door niet-beïnvloedbare omstandigheden, bijvoorbeeld wijziging van waarden van activa door de
tijd, of het tenietgaan van activa van de (aspirant-)failliet. Zulke onomkeerbare gebeurtenissen
behoeven dan ook mijns inziens niet door derden – die dan ook niet in enig oorzakelijk verband
aanwijsbaar zijn – ongedaan gemaakt te worden. Ook na faillissement zijn zulke onontkoombare
invloeden op het te verdelen vermogen denkbaar ondanks het concept van de fixatie. Een simpel
voorbeeld: op de datum van faillietverklaring heeft de failliet beursgenoteerde effecten die een dag
later kelderen in waarde.
Kortom: de Pauliana-norm ziet in essentie op de naar verkeersopvattingen plaats
te hebben gelijke verdeling onder wederpartijen (de ‘paritas creditorum’) van
het verhaalsinsolvente vermogen na verkrijging van – meestal – wetenschap van
dreigende insolventie van de bij voorzienbaar nadeel betrokken wederpartij
(3:277 BW).
Afbakening door Beklamel- en verlengde Beklamel-norm voor
betrokkenen: de Beklamel-norm en de verlengde Beklamel-norm zien op
betrokkenen die een wezenlijke invloed op de voortzetting, redding of tijdige
staking van de onderneming hebben en aan wie vanuit die functie eventueel
nadeel toegerekend kan worden na verkrijging van wetenschap van feitelijke
381 Van den Heuvel (2004), p. 71 en 72. Idem Snijders (1973), p. 456.
382 Vranken (1989), p. 179; Verstijlen (1998), p. 68 en Du Perron (1999), p. 112.
131