Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VI
zich mee, namelijk een aansprakelijkheid voor alle benadelingen die na
verkrijging van de geobjectiveerde wetenschap van feitelijke insolventie
plaatshebben.
De Pauliana-norm en Beklamel-norm zijn ondertussen beide
uitwerkingen van het beginsel dat inbreuken op het te verdelen insolvente
vermogen ongedaan gemaakt moeten worden vanaf het moment dat een
toerekenbare wetenschap van benadeling bij de aangesprokene bestaat. De taak
van de betrokkene stelt echter hogere eisen aan de toerekening.
Het zou 376 kunnen dat de Hoge Raad daar min of meer hetzelfde tegen aankijkt. In Van Dooren
q.q./ABN Amro I 377 overweegt de Hoge Raad dat in 42 en 47 F ‘mede regels besloten’ (liggen) ‘ten
aanzien van hetgeen in de periode voor het faillissement tussen de aanstaande gefailleerde en zijn
schuldeisers geoorloofd is’. Ook uit de hieronder nog te bespreken jurisprudentie van de Hoge
Raad zal blijken dat de norm van 42 F inderdaad aanzienlijk ‘soepeler’ is dan op grond van een
zorgvuldigheidsnorm zou moeten worden aangenomen.
Van Koppen 378 is een andere mening toegedaan. Hij ziet de actio Pauliana als een
species van een bijzondere vorm van de onrechtmatige daadvordering en daarnaast als een
toepassing van de ongerechtvaardigde verrijkingsactie. Dat betekent dat, volgens Van Koppen, de
benadelingsactie op grond van het feit dat, zoals hij dat tenminste formuleert, 379 ‘men ernstig
rekening moest houden met gevaar voor insolventie’, voortkomt uit een zorgvuldigheidsnorm, die
in 42 F deels zou zijn gecodificeerd. Hij noemt dit de ‘soepelere’ norm, en onderscheidt deze, in
grote lijnen – net als dit onderzoek (zie hoofdstuk III) – van de strengere Beklamel-norm, die voor
betrokkenen een ernstiger verwijt en geobjectiveerde wetenschap van de feitelijke insolventie als
eis stelt. Een verklaring voor het bestaan van twee verschillende zorgvuldigheidsnormen voor in
essentie vorderingen die beide strekken tot restauratie van niet te vinden verhaal, blijft Van Koppen
ons schuldig. De aansprakelijkheid die ziet op uitholling van het te verdelen vermogen ex 3:277
BW is mijns inziens ook geen kwestie van verwijtbare onzorgvuldigheid. Ware dat wel zo, dan
zouden transacties bij dreigende insolventie verboden zijn, los van de vraag of het onvermogen van
de schuldenaar ook daadwerkelijk intreedt.
Van Veen is bij de bespreking van Sobi/Hurks II 380 ook tot de gedachte gekomen dat de
Hoge Raad althans aan de aandeelhouder en zijn bestuurder toerekent op grond van verkeersopvattingen.
Zijn conclusie dat het in dat geval ging over risicoaansprakelijkheid – of toepassing
van de Pauliana-norm – deel ik overigens niet.
Ook de opvatting van Van Koppen dat de actio Pauliana deels een species van de
ongerechtvaardigde verrijkingsactie zou zijn, deel ik niet. Afgezien van de uitzondering in 42 lid 3
F die wel (en mijns inziens ten onrechte, zie VI.3.2) geschoeid lijkt te zijn op de ongerechtvaardigde
verrijkingsgedachte, lijkt mij dat uitgangspunt geen vruchtbare bodem te hebben. In de in
42 F besloten gelijkheid van crediteuren na feitelijke insolventie ligt ook besloten dat niet de
verrijking van de derde het criterium is, maar de verarming van de crediteuren. Dat blijkt ook
duidelijk uit de wet zelf (51 lid 3 F).
Ter illustratie een voorbeeld. De aspirant-failliet verkoopt een goed ter waarde van 100
aan een derde voor 80, waarbij wordt aangenomen dat aan de eisen van 42 F voor vernietiging
wordt voldaan. Er wordt afgesproken dat de koopprijs wordt voldaan door betaling van 30 direct
aan de aspirant-failliet, en voor 50 aan een crediteur van de aspirant-failliet ter delging van een
schuld. Als men uitgaat van de ongerechtvaardigde verrijking moet de derde, die betaald heeft,
alsnog maximaal zijn verrijking, 100 – 80 = 20, ongedaan maken. Maar volgens 42 F jo. 51 lid 3 F
moet hij het goed ter waarde van 100 teruggeven en heeft hij een boedelschuld, voor zover de
376 Aan het arrest zitten wel nog te bespreken problemen vast in verband met de mogelijke
reikwijdte van 47 F, zie VIII.4.1, IX.1.2 en X.16.
377 HR 16-6-2000, NJ 2000, 578; zie X.16.
378 Van Koppen (2001a), p. 13 e.v.
379 Ook de Pauliana-norm formuleer ik anders dan Van Koppen, zie hieronder.
380 Van Veen (2002).
130