Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De ‘Pauliana-norm’ voor wederpartijen
onderzocht of en zo ja, welke solvabiliteitseisen een rol spelen als het gaat om
die gelijkheid van crediteuren. Het zal daarbij gaan om individuele transacties in
het zicht van faillissement waarbij nieuwe zekerheden worden gevestigd (VI.4.3
en VI.4.4) of dividenden worden uitgekeerd (VI.4.5).
VI.2 Basis voor toepassing van de Pauliana-norm: 3:277 BW jo.
6:162 BW; objectief recht en toerekening op grond van
verkeersopvattingen
Wat is de betekenis van 3:277 BW? Ieder rechtssubject mag zijn vermogen in
principe verkwisten tenzij hij niet in staat is aan zijn verplichtingen te voldoen.
In hoofdstuk II bleek dat dit moment aanbreekt na verhaalsinsolventie.
Uitgaande van 3:277 BW mag de debiteur dan niet alleen niet meer verkwisten,
maar het ontoereikende vermogen zou idealiter met terugwerkende kracht
volgens de regelen van de paritas moeten worden verdeeld. Die terugwerkende
kracht levert een spanningsveld op met het principe van ‘hebben is hebben’. Dat
verklaart dat het objectieve recht op gelijke verdeling beperkingen kent.
Hoe kunnen degenen die recht hebben op verhaal op het insolvente
vermogen volgens de regelen van de paritas een beroep op 3:277 BW doen?
6:162 BW staat aansprakelijkheid op grond van de schending van een ‘recht’ toe
waarbij toerekening plaats heeft op grond van verkeersopvattingen. Die
toerekening is makkelijker dan bij schending van een zorgvuldigheidsnorm. Een
uitwerking van wat die verkeersopvattingen kunnen inhouden, is te vinden in 42
F e.v. De verkeersopvattingen liggen voor tweezijdige transacties kennelijk
besloten in de eis(en) van ‘wetenschap van benadeling’.
De transactie die tot nadeel van andere crediteuren leidt of kan leiden, is niet zonder meer
‘verboden’, maar indien alsnog de insolventie definitief blijkt, ontstaat de verplichting te delen en
dus het nadeel in het vermogen alsnog ongedaan te maken.
In hoofdstuk III bleek dat betrokkenen eventueel kunnen worden aangesproken op de
schending van een zorgvuldigheidsnorm: de Beklamel-norm. Die norm stelt voor toerekening
hogere eisen dan de Pauliana-norm, namelijk de wetenschap van feitelijke insolventie. Die
wetenschap van feitelijke insolventie zal bijna nooit bestaan bij de wederpartij tenzij de wederpartij
ook een betrokkene is. De Pauliana-norm ziet mijns inziens op de schending van een recht dat op
grond van verkeersopvattingen aan een derde toerekenbaar is. 375 De Pauliana-norm is geen
zorgvuldigheidsnorm, maar (vergelijk 6:162 BW) de onrechtmatigheid bestaat uit de schending van
een recht (zoals belichaamd in 3:277 BW en deels uitgewerkt in 42 F), die op grond van in het
verkeer geldende opvattingen (over de gelijkheid van crediteuren) toerekenbaar is.
Bevestiging van die gedachte is ook te vinden in de behandeling van de rechtshandeling
om niet (42, 45 F). De wetenschap van benadeling is dan voor de
toerekening naar verkeersopvattingen in beginsel zelfs niet vereist.
Voor betrokkenen moeten de verkeersopvattingen in verband met hun
functie bijgesteld worden tot de méér eisende Beklamel-norm, omdat zij, zolang
feitelijke insolventie niet definitief vaststaat, de onderneming dienen te redden
en daarmee juist schade dienen te voorkomen. Tegelijkertijd brengt schending
van die norm door betrokkenen een veel meer omvattende aansprakelijkheid met
375 Anders, althans onder bewust voorbijgaan hieraan, Van Hees (2002), p. 60 e.v.
129