Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VI
dit onderzoek, 3:277 en 6:162 BW, zal niet worden uitgegaan van de
rechtshandeling van de aspirant-failliet, maar van elk toedoen van enige partij
dat tot een inbreuk op de gelijkheid kan leiden en dat naar verkeersopvattingen
aan een derde kan worden toegerekend. Dat zal leiden tot een belangrijke
afwijking van geldend recht die betrekking heeft op betalingen (47 en 53 F). Die
zal in hoofdstuk VIII nader besproken en onderbouwd worden.
Om welk nadeel het bij de Pauliana-norm precies gaat en welke
consequenties daaraan moeten worden verboden, zal in hoofdstuk VII worden
besproken. Daarbij zal blijken dat de toerekening en met name het belang van
de mogelijke redding van de onderneming de Pauliana-norm sterk inkleuren.
Eén aan te brengen nuancering op de te ontwikkelen hoofdregel zal hier al
worden gemaakt voor verplichtingen of betalingen uit vrijgevigheid, waarbij het
nadeel zich relatief eenvoudig laat toerekenen.
VI.1 Plan van behandeling
Uitgangspunt is dat wederpartijen van de aspirant-failliet op grond van 3:277
BW kunnen worden aangesproken op benadelingen na verhaalsinsolventie die
het gevolg zijn van het nog later op te treden faillissement. Dat uitgangspunt zal
worden gerelativeerd door de vraag of de benadeling wel aan de derde kan
worden toegerekend. 371 Aldus zal getracht worden een algemener geldende
Pauliana-norm te formuleren.
De eisen die op grond van 3:277 BW in combinatie met 6:162 BW moeten worden gesteld aan
tweezijdige transacties – niet: om niet – zullen blijken grotendeels samen te vallen met het begrip
van ‘wetenschap van benadeling’ in 42 F of de ‘goede trouw’ in 54 F. Bij dat begrip zal voor de
ontwikkeling van het criterium volgens wenselijk recht uitgebreid worden stilgestaan. 372 Daarbij zal
op de praktische uitzonderingen van 47 en 53 F voor nadeel door betalingen nog zo min mogelijk
worden ingegaan en voor zover nodig zal er op voorhand van worden uitgegaan dat hetzelfde
criterium voor betalingen geldt. 373 Tot die wenselijke conclusie komt hoofdstuk VIII.
Na een definiëring van het begrip ‘wetenschap van benadeling’ zal bezien
worden of dat criterium ook voor de onrechtmatige daadvordering geldt (VI.5)
en in hoeverre de rechtshandeling van de aspirant-failliet essentieel is voor een
benadelingsvordering (VI.3.4). Ook zal reeds duidelijk worden dat 51 F niet is
toegesneden op het ongedaan maken van een benadeling door betaling. 374
Op de algemeen te formuleren Pauliana-norm zullen later nog, vooral in hoofdstuk VII en IX.4,
nuanceringen of uitwerkingen worden gemaakt die voortvloeien uit 3:277 BW en 6:162 BW. Eén
nuancering, die voor daden uit vrijgevigheid, zal hier al direct worden behandeld. Deze daden
blijken eenvoudig te mogen worden toegerekend, zij het dat kritische kanttekeningen bij de wet te
plaatsen zijn (VI.3.2).
Specifiek wordt ingegaan op de betekenis van wetenschap van dreigende
insolventie voor wederpartijen die ook betrokkenen zijn. Daartoe wordt in VI.4
371 Zie VI.2.
372 Zie VI.3.3.
373 Zie verder hoofdstuk VIII.
374 Zie VII.4.3.
128