Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

VI. De ‘Pauliana-norm’ voor wederpartijen
Wie niet kan delen
Moet terug naar school
(Loesje)
Dit onderzoek zoekt een antwoord op de vraag op welke wijze en tussen welke
partijen de verhaalsrisico's in het ‘schemergebied’ voorafgaande aan het
faillissement moeten worden verdeeld, die bij een onderneming ontstaan.
Hiervoor heeft het onderzoek zich gericht op de eisen die aan de onderneming
en haar participanten moeten worden gesteld. In dit hoofdstuk, zal de vraag zich
toespitsen op de onderlinge verhouding in die periode tussen de diverse
schuldeisers van de onderneming, de ‘paritas creditorum’. Voor de onderlinge
verdeling van het insolvente vermogen onder de schuldeisers wordt als
uitgangspunt genomen dat deze verdeling, behoudens gelegitimeerde
uitzonderingen, moet worden gebaseerd op de principes die liggen besloten in
de artikelen 3:277 en 6:162 lid 3 BW. Uit 3:277 BW volgt, kort gezegd, dat
schuldeisers recht hebben op verdeling van het insolvente vermogen en wel
volgens gelijkheid behoudens rangorde. Om echter te kunnen ingrijpen in een
hiermee strijdige, ongelijke verdeling, moet het toedoen dat tot ongelijke
verdeling leidt, kunnen worden toegerekend. Dat laatste wordt bepaald door
6:162 BW. Op de verdeling van het insolvente vermogen kunnen voor
faillissement voorschotten genomen worden door de wederpartijen/crediteuren
zelf. De in verband daarmee thans te ontwikkelen Pauliana-norm houdt niet per
se de sanctie op overtreding van een zorgvuldigheidsnorm in, maar beoogt het
mogelijk te maken inbreuken op de gelijkheid van crediteuren ongedaan te
maken voor zover die inbreuken naar verkeersopvattingen mogen worden
toegerekend (6:162 BW). De norm ziet in principe (vooral) op wederpartijen
van de aspirant-failliet en geldt na verhaalsinsolventie en het (moeten) weten
dat de later ook daadwerkelijk volgende feitelijke insolventie al dreigde en het
toe te rekenen toedoen bij faillissement/surseance voorzienbaar tot nadeel zal
leiden. Bij de (verlengde)Beklamel-norm speelde het belang van continuïteit een
dominante rol. Dat belang is minder belangrijk bij de Pauliana-norm, omdat het
daarbij gaat om een achteraf toe te passen verdelingsmechanisme. De
continuïteit is dan al verstoord. Bij de ontwikkeling van de Pauliana-norm wordt
aansluiting gezocht bij de ‘wetenschap van benadeling’ in 42 F. Een toe te
rekenen schending van de te ontwikkelen norm vereist voldoening aan drie
criteria: (i) de geobjectiveerde wetenschap van dreigende insolventie, in de zin
van concrete aanwijzingen voor de mogelijkheid van een tekort, ten tijde van het
toedoen dat tot nadeel leidt; bij wederpartijen die tevens betrokkene zijn kan die
wetenschap aangenomen worden bij een ‘onvoldoende’ solvabiliteit, of indien
de onderneming ook verlieslatend is, zelfs bij een niet ‘voldoende’ solvabiliteit;
(ii) de voorzienbaarheid dat, als insolventie volgt, het toedoen tot – meer dan
een abstracte kans op – nadeel zal leiden, zonder dat de omvang van het nadeel
dan hoeft vast te staan; en, (iii) het bestaan van – in beginsel bij dreigende
insolventie ook aan te nemen – verhaalsinsolventie. Vanuit het uitgangspunt van
127