Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De positie van crediteuren in de financieringstheorie van de economie
door de combinatie van liquiditeits- en solvabiliteitseisen hanteerbaar gemaakt
kunnen worden. Vanuit de financieringstheorie is de brug geslagen met de
constatering dat de impliciet gebruikte continuïteitsveronderstelling per definitie
een grens moet kennen die zich dient te vertalen in de financieringsstructuur van
de onderneming. Essentieel was het dat daarbij kan worden vastgesteld dat
marktefficiëntie voor crediteuren als investeerder niet bestaat, omdat zij vrijwel
altijd zullen kampen met informatie-asymmetrie.
Met deze overbrugging zijn nog niet alle normatieve vragen opgelost.
Welke economische legitimering men ook tot norm verheft, het feit blijft dat dit
voor individuele crediteuren onrechtvaardig kan uitpakken. Van den Heuvel
(2004) heeft op dat spanningsveld gewezen, vanuit het iets beperktere
perspectief van de legitimering van het recht van voorrang. 370 Maar omdat het bij
de toerekening van individueel nadeel toch zal moeten gaan om de wetenschap
van de betrokkene met betrekking tot de financiële positie in het algemeen,
ontkomt men er niet aan om bij de verdeling van de risico’s over de
participanten van de onderneming algemene maatstaven ten aanzien van de
financieringsstructuur te hanteren.
Kijken we niet naar de verdeling van het discontinuïteitsrisico in het
algemeen, maar naar de onderlinge verplaatsing van risico’s bij dreigende
insolventie (de paritas creditorum), dan is op de individuele aspecten van een
bepaalde transactie wel vat te krijgen. Te denken valt bijvoorbeeld aan de
vergroting van zekerheden bij dreigende insolventie. Het gaat dan om de
Pauliana-norm die betrekking heeft op individuele transacties met wederpartijen
die bij dreigende insolventie een voorschot nemen op het te verdelen insolvente
vermogen. Dit komt in hoofdstuk VI aan de orde.
V.7 Tot slot
In hoofdstuk IV is vanuit vooral normatief perspectief betoogd dat er grenzen
moeten bestaan aan de verantwoorde financieringsstructuur van een
onderneming. Wordt daar niet aan voldaan, dan mag de onderneming niet
worden voortgezet. Een aan te nemen macro-economische efficiëntie van de
continuïteitsveronderstelling en de rechtspersoon speelde daarbij wel een
belangrijke rol. De grenzen bleken te kunnen worden aangebracht door een
combinatie van liquiditeits- en solvabiliteitseisen.
Dit hoofdstuk is voor een belangrijk deel buiten de normatieve grenzen
van het onderzoek getreden. Het doel was een bredere brug te slaan tussen de
normatieve en economische benadering, omdat de periode van het schemergebied
in belangrijke mate wordt beïnvloed door economische drijfveren. In de
economische financieringstheorie bleek men in beginsel te zijn uitgegaan van de
hypothese dat alle participanten vanzelf een marktefficiënte vergoeding voor
hun risico zouden krijgen. Bij nadere beschouwing bleek die hypothese
inmiddels aanzienlijk gerelativeerd te zijn door de daarna in de economie zelf
ontwikkelde concepten als costs of financial distress en informatie-asymmetrie.
370 Zie verder IX.2.4.
125