Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk V
In hoofdstuk IV werd de normatieve vraag geformuleerd of en in hoeverre de onderneming jegens
zijn wederpartijen gebonden is aan het principe van pacta servanda sunt. Geconstateerd werd dat
dit beginsel beperkingen kent die wel moeten samenhangen met de gewenste bevordering van het
economische klimaat. Louter bezien vanuit een gevoel van rechtvaardigheid blijft het op het eerste
gezicht moeilijk verklaarbaar dat een onderneming geen rekening hoeft te houden met de gevolgen
van een ooit toch plaats te hebben liquidatie. Aanvaardt men de bevordering van de economie
echter ook als een normatief uitgangspunt, omdat deze medebepalend is voor de maatschappelijk
zinvolle ordening, dan zou men vanuit juridisch oogpunt moeten kijken wanneer dat gunstige effect
niet meer opweegt tegen de nadelen die dat principe met zich meebrengt als crediteuren niet meer
betaald worden. Met alléén de Beklamel-norm, die ziet op gerechtvaardigde verwachtingen ten
aanzien van tijdige betaling op korte termijn, is de economische vraag of voortzetting van de
onderneming tot een positieve bijdrage aan het economisch klimaat zou leiden, niet afdoende te
beantwoorden.
De economie houdt zich niet bezig met normatieve vragen, maar met een kwantitatieve
beschrijving van de werkelijkheid, die uitgaat van economisch rationeel handelende partijen. In
deze wetenschap houdt men zich dan ook niet bezig met de vraag wanneer het principe van de
bevordering van het economische klimaat niet langer het normatieve principe van pacta servanda
sunt kan opheffen. Een belangrijke rol speelt daarbij dat de financieringstheorie uitgaat van
continuïteit. Als gevolg daarvan is geen onderzoek gedaan naar de grenzen van de financieringsstructuur
in verband met eventuele discontinuïteit. Volstaan is met de beperkingen die voortvloeien
uit de costs of financial distress. Discontinuïteit lijkt in de hypothese van de oorspronkelijke
financieringstheorie van MM geen enkele relevantie te hebben, omdat iedereen toch vanzelf een
marktefficiënte vergoeding voor zijn risico zou krijgen. Vanuit normatief oogpunt wordt daarbij
over het hoofd gezien dat juist de omvang van ieders risico wordt bepaald door juridische,
normatieve regels. Zonder de door juristen geschapen begrenzing van het risico zou ook het
economische concept van risicoverdeling geen betekenis hebben. Ook wordt over het hoofd gezien
dat de rechtspositie van aandeelhouders, financiers en crediteuren niet dezelfde is. Ook dat heeft
een economische betekenis voor de wijze van risicoverdeling. Met name lijkt te zijn voorbijgegaan
aan de invloed die informatie-asymmetrie heeft op de positie van crediteuren die geen investeerders
maar ondernemers zijn.
Voor de aandeelhouders kan betoogd worden dat zij een soort kansovereenkomst
aangaan. Voor banken kan betoogd worden dat de overeenkomst zoveel weg heeft van een
verzekeringsovereenkomst dat de niet-nakoming juist part of the deal is. Voor crediteuren gaat een
dergelijke redenering normatief niet op. Bij handelscrediteuren staat de transactie zelf centraal. Het
gaat om het rendement dat door de transactie – en niet door de tijdelijke financiering – kan worden
bereikt. De leverancier die een overeenkomst aangaat moet erop kunnen vertrouwen dat de
wederpartij ook in staat is haar verplichtingen na te komen. Zou daar niet van mogen worden
uitgegaan, dan zou het een ieder ook toegestaan zijn onbeperkt verplichtingen aan te gaan die niet
nagekomen kunnen worden. In het licht van bestaande informatie-asymmetrie zou het risico
ongelimiteerd zijn.
In de economie wordt informatie-asymmetrie bij de leverancier met betrekking tot die
mogelijkheden domweg als een mogelijk gegeven aanvaard. Normatief gezien is het echter niet
aanvaardbaar dat verplichtingen worden aangegaan als de wederpartij weet dat zij die niet zal
kunnen nakomen. Normatieve grenzen bepalen ook de economische risicoverdeling. Zonder
normatief bepaald vertrouwen zullen economische transacties ook in veel beperktere mate
levensvatbaar zijn.
In dit hoofdstuk en hoofdstuk IV is getracht een brug te slaan tussen de
uitgangspunten van pacta servanda sunt en de vanzelf optredende
marktefficiëntie in verband met ieders risico. Met als uitgangspunt dat de
ordening maatschappelijk zinvol dient te zijn, bleek de economische en de
normatieve vraag uiteindelijk toch dezelfde te zijn: waar liggen de grenzen aan
de bevordering van de economie? Die bleken vooral te kunnen worden
opgehangen aan verwachtingen ten aanzien van de toekomstige rentabiliteit, die
124