Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De positie van crediteuren in de financieringstheorie van de economie
geld gefinancierd wordt. De bank maakt het mogelijk om met minder geld
relatief meer te verdienen.
Van belang is daarbij dat bancair krediet en handelskrediet complementair zijn en dus niet (geheel)
inwisselbaar zijn. 367 Banken zijn niet bereid onbeperkt te financieren in verband met de Exposure at
Default en Loss Given Default. Handelscrediteuren zijn niet bereid heel lange betalingstermijnen te
hanteren.
In dit effect ligt de legitimering 368 voor het recht van voorrang van de financier
besloten. Het is bevorderlijk voor de economie als een financier een deel van de
benodigde financiering van de aandeelhouders overneemt, ook al krijgt de
financier daarmee meteen ook de relatief meest bevoorrechte positie door de
zekerheden. In juridische discussies is dit gegeven onderbelicht gebleven. 369
Eerder werd geconstateerd dat er geen normatieve verklaring bestaat
voor het gegeven dat de rechtspersoon zijn verplichtingen kennelijk niet behoeft
te kunnen nakomen. De verklaring moest daarom wel economisch van aard zijn.
Thans blijkt dat de rechtspersoon inderdaad een middel is ter bevordering van de
economie. Van crediteuren wordt een bijdrage verlangd in de vorm van, deels
niet vergoed, vertrouwen. De gevolgen van liquidatieverliezen zetten zich vooral
bij hen vast. Crediteuren profiteren hier echter ook weer van. De macroeconomische
voordelen wegen uiteindelijk op tegen de nadelen. En ook zijzelf
kunnen aldus beter vermogen aantrekken. Voor aandeelhouders is het immers
aantrekkelijker om te beleggen en daarmee ondernemingsactiviteiten mogelijk te
maken. Financiers zijn in staat het effect als een hefboom te vergroten. De
uiteindelijke motor is het vertrouwen in de toekomst dat in de continuïteitsveronderstelling
besloten ligt. Vertrouwen dat vooral van crediteuren wordt
verlangd. Zou er echter te veel vertrouwen van crediteuren gevraagd worden,
dan ligt het voor de hand dat de motor vastloopt. Daarin schuilt dan ook de
noodzaak om de grenzen aan de financieringsstructuur te bepalen, zoals gedaan
in hoofdstuk IV.
V.6 Economische versus normatieve, algemene en individuele,
legitimering
De juridische en economische wetenschap spreken niet dezelfde taal. De positie
die crediteuren innemen leidt in beide wetenschappen tot heel verschillende
vragen. Achter die vragen liggen ogenschijnlijk onverenigbare uitgangspunten:
pacta servanda sunt tegenover vanzelf optredende marktefficiëntie in verband
met ieders risico. Ondertussen hebben beide wetenschappen elkaar wel nodig
voor de beantwoording van hun vragen. Die onderlinge afhankelijkheid is
moeilijk te benoemen omdat de uitgangspunten en taal zo verschillend zijn.
367 Zie o.a. Miwa en Ramseyer (2005); Schwartz (1974); Petersen en Rajan (1997); Smith
(1987); Emery (1987) en Barbosa et al. (2004).
368 Zie IX.2.4.
369 Zie verder IX.2.4.
123