Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De positie van crediteuren in de financieringstheorie van de economie
V.1.3 Het dilemma van de continuïteitsveronderstelling: kan de
verhaalsinsolvente, verlieslatende onderneming nog wel dekking
bieden in de vorm van een risicovergoeding?
Om het dilemma van crediteuren aan te geven, worden crediteuren hierna
beschouwd als een groep die gezamenlijk participeert. Bij de verhaalsinsolvente
en verlieslatende onderneming waar de verliezen uiteindelijk tot insolventie
leiden, kan achteraf geconstateerd worden dat de onderneming al vanaf het
moment dat de liquidatieverliezen groter waren dan het eigen vermogen, niet
meer in staat was om haar crediteuren, als groep, per saldo een vergoeding voor
het insolventierisico te bieden. Dat wil zeggen, elke wel betaalde vergoeding zal
bij daarop volgende insolventie uiteindelijk toch ten laste van de uiteindelijke
groep van crediteuren komen. Zij kunnen daardoor immers minder betaald
krijgen. Elke te betalen risicovergoeding zal hebben bijgedragen aan de
vermindering van eigen vermogen door verliezen. De daarvan ook daadwerkelijk
betaalde vergoedingen zullen het al onvoldoende verhaalsvermogen
hebben verminderd ten koste van andere crediteuren. De verlieslatende
onderneming die al verhaalsinsolvent is en pas later failliet gaat, kan haar
crediteuren, als groep, in het algemeen onmogelijk in de tussentijd een dekking
bieden voor het insolventierisico. Achteraf blijkt de bedongen, en eventueel
door de verhaalsinsolvente, verlieslatende onderneming betaalde risicovergoeding
per saldo een sigaar uit de doos van de groep crediteuren te zijn.
Hieruit volgt dat voor de latent aanwezige liquidatieverliezen van de
verhaalsinsolvente onderneming alleen door een toekomstige positieve
rentabiliteit 292 dekking kan worden geboden aan de crediteuren als groep. De
voortzetting van de verhaalsinsolvente onderneming is daarmee gebaseerd op
vertrouwen in de toekomst (de continuïteitsveronderstelling) dat van crediteuren
wordt verlangd, ondanks het feit dat zij minder zicht hebben op vermogen en
resultaten van de debiteur (informatie-asymmetrie). Dat gestelde vertrouwen kan
echter na verhaalsinsolventie, wanneer alsnog insolventie volgt, per saldo niet
leiden tot een aan dat risico gerelateerde vergoeding voor crediteuren. In feite
werd dit reeds geconstateerd in IV.3.3 bij de bespreking van de Beklamel-regel
en de continuïteitsveronderstelling.
Het gegeven dat de onderneming de leverancier/crediteur geen dekking
voor zijn risico kan bieden, wordt in extreme mate versterkt indien de
onderneming structureel gefinancierd wordt tegen zekerheden. De financier
zorgt ervoor dat hij niet alleen een risicovergoeding krijgt, maar met name ook
dat hij verhaal vindt. Anders zou immers ook voor hem gelden dat hij sigaren uit
eigen doos gepresenteerd krijgt. Maar het verhaal dat de financier op deze
manier vindt, draagt er in hoge mate toe bij dat de andere crediteuren geen
dekking kunnen vinden voor zowel hun vordering als de risicovergoeding.
Financiers die zekerheden bedingen en hun risico over een langere periode
kunnen spreiden (interestbetalingen geschieden niet gelijktijdig met de algehele
292 Vergelijk IV.3.5. Bijstorting door aandeelhouders kan natuurlijk ook de dekking
verhogen.
97