Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IV
niet zonder meer gerealiseerd. Maar ook rekening houdend met deze
onvolkomenheid is het aannemelijk dat duidelijke criteria een zekere
afschrikwekkende werking hebben en vooral tot meer rationele beslissingen
zullen kunnen leiden. Met name het gegeven dat met deze normen duidelijker
wordt dat en wanneer er gereorganiseerd moet worden helpt. Dat bestuurders
daarbij de verschaffers van vreemd en eigen vermogen zullen moeten overtuigen
zal blijkens de onderzoeken van Van Amsterdam en Adriaanse 290 het succes
sterk kunnen beïnvloeden.
Samenvattend kan het volgende worden geconstateerd: Het aan de
betrokkene toe te rekenen nadeel onder de verlengde Beklamel-norm is alleen
relevant indien er nog geen sprake is van schending van de Beklamel-norm. De
onder de verlengde Beklamel-norm toe te rekenen nadelige gevolgen zijn vast te
stellen door de ontstane situatie te vergelijken met de hypothetische situatie dat
de overmatige financiering met vreemd vermogen ter beschikking is gesteld als
risicodragend vermogen dat niet geverifieerd kan worden en waarvoor geen
verhaal op zekerheden kan worden genomen. Indien de financier geen verwijt
treft, zal de betrokkene die wel een verwijt treft de financier het overmatige deel
van de financiering moeten vergoeden en de financier zal zijn vorderingen
navenant moeten verminderen.
IV.10 Conclusies
Ten behoeve van zowel de bescherming van crediteuren als de bevordering van
het investeringsklimaat, moet de voortzetting van een onderneming haar grens
vinden in de dekking die er bestaat voor financiële verplichtingen en verwachte
toekomstige rentabiliteit. Die grens moet worden vastgesteld aan de hand van
gelijktijdig te stellen liquiditeits- en solvabiliteitseisen. Deze eisen geven de
grenzen aan van zowel de minimale risicodragende financiering om de
onderneming te mogen voortzetten als de maximale financiering door leningen
op het moment dat de minimaal vereiste solvabiliteit s zal zijn bereikt: L ≤ (1s).I
- s.LM - V. De liquiditeitseis is: LM ≥ kls.
In het verlengde van Erba I en Sobi/Hurks II zijn er juridische
zorgvuldigheidsnormen te construeren die zien op toedoen van diegenen die
feitelijke macht hebben in verband met de voortzetting van de onderneming en
gezien hun taak, en daarmee samenhangende te objectiveren wetenschap, een
ernstig verwijt kan worden gemaakt. De liquiditeits- en solvabiliteitseisen zijn
primair gericht op bestuurders als betrokkenen, in die zin dat zij ervoor moeten
zorgen dat óf wordt voldaan aan de eisen ten aanzien van de financiering, óf dat
de onderneming wordt gestaakt. Gezien de functie die vreemd vermogen vervult
bij de eventuele financiering van verliezen, richten met name de solvabiliteitseisen
zich ook direct op de financier, op voorwaarde dat hij wetenschap had van
de onvoldoende solvabiliteit of de overmatige financiering. De liquiditeitseisen
richten zich uiteindelijk ook op de financier als betrokkene. Uiteindelijk richten
de liquiditeits- en solvabiliteitseisen zich indirect op de aandeelhouders. Bij een
290 Van Amsterdam (2004) en Adriaanse (2005). Zie IV.4.
92